Rapport explicatif

La réserve légale issue du capital visée à l’art. 671 représente des fonds qui ont été versés par les bailleurs de capitaux propres de la société. Selon l’al. 1, ch. 1, il faut donc affecter à cette réserve le produit réalisé lors de l’émission d’actions au-dessus de leur valeur nominale, sous déduction des frais d’émission (autrement dit la prime d’émission ou l’agio).

Conformément au ch. 2, il faut aussi affecter à cette réserve les paiements libératoires retenus en cas de déchéance des actions (art. 681 s. CO), pour autant qu’aucune moins-value n’ait été réalisée sur les nouvelles actions émises (gain issu de la déchéance des actions).

En vertu du ch. 3, les apports et les versements supplémentaires effectués par les titulaires de titres de participation doivent désormais aussi être affectés à la réserve légale issue du capital. Cette proposition doit être mise en parallèle avec la réforme de l’imposition des entreprises II, notamment avec la modification apportée à l’art. 20, al. 3, LIFD. En cas de remboursement aux actionnaires, ces prestations de même que les primes d’émission prévues au ch. 1 doivent, à l’instar des remboursements du capital-actions, être traitées comme un remboursement de la valeur nominale du capital (principe dit de l’apport en capital). A cette fin, les primes d’émission, les apports et les versements supplémentaires doivent apparaître dans le bilan commercial sous un compte séparé. Cela permet d’éviter la double imposition des fonds injectés dans l’entreprise. L’avantage de cette comptabilisation dans la réserve légale issue du capital est qu’il ressort directement du bilan que ces fonds ne sont pas générés par l'activité de l’entreprise.

Selon l’al. 2, la réserve légale issue du capital peut être affectée à la couverture de pertes (ch. 1, voir art. 674, al. 1, ch. 4 AP-CO), à des mesures permettant à l’entreprise de poursuivre ses activités malgré la mauvaise marche des affaires (ch. 2), à la lutte contre le chômage et à l’atténuation de ses conséquences (ch. 3), de même qu’au remboursement aux actionnaires (ch. 4). Seul le ch. 4 est nouveau par rapport au projet de 2007. Il statue que les réserves légales issues du capital peuvent être remboursées aux actionnaires tant que les réserves légales issues du capital et du bénéfice dépassent la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce. Ce ch. 4 apporte la cohérence nécessaire par rapport au principe de l’apport en capital de la réforme de l’imposition des entreprises II évoqué plus haut, cohérence qui manquait au projet de 2007. Il correspond en outre à la décision très claire prise par le Conseil des Etats lors de la session d’été 2009²⁵⁰.

Selon l’al. 3, il ne peut y avoir remboursement aux actionnaires que si un expertréviseur agréé atteste par écrit, en se fondant sur le bilan, que le remboursement visé à l’al. 2, ch. 4, ne compromet pas l’exécution des créances et qu’il n’existe pas de raison sérieuse d’admettre que la société sera insolvable dans les douze mois à venir. L’attestation en question constitue un document spécifique (comme l’attestation de vérification visée à l’art. 653m AP-CO en cas de réduction du capital). Précision: si le remboursement de la réserve issue du capital a lieu dans le cadre de l’assemblée générale ordinaire lors de laquelle sont approuvés les comptes annuels, il est tout à fait possible d’intégrer l’attestation explicite visée à l’al. 3 au rapport de révision. L’expert-réviseur agréé doit être présent à l’assemblée générale, à moins que cette dernière ne renonce à sa présence à l’unanimité. L’avant-projet n’interdit pas le remboursement aux actionnaires de réserves légales issues du capital. Il prévoit