Rapport explicatif

plication dite qualifiée peut entraîner l'interdiction de participer à la procédure d'adjudication. Cette conséquence juridique ne survient pas si le soumissionnaire ne dispose sur ses concurrents que d'une longueur d'avance minime en termes de connaissances, si sa participation à la préparation n'était que de nature secondaire, si le nombre de soumissionnaires capables de fournir la prestation objet de l'appel d'offres est réduit, ni si la participation du soumissionnaire et l'avantage qu'il peut avoir sur ses concurrents en termes de connaissances sont rendus publics en toute transparence82.

Le principe de l'égalité de traitement oblige l'adjudicateur à n'accorder à aucun soumissionnaire des avantages dont les autres ne bénéficieraient pas. Si l'avantage concurrentiel résultant de la préimplication est compensé, l'adjudicateur peut réintégrer le soumissionnaire préimpliqué dans la procédure (cette compensation n'est cependant pas un droit du soumissionnaire concerné). Il appartient à l'adjudicateur de décider au cas par cas s'il dispose de suffisamment de temps et des moyens nécessaires pour compenser l'avantage concurrentiel résultant de la préimplication. A défaut, il est obligé d'exclure le soumissionnaire préimpliqué de la procédure. Dans certains cas exceptionnels, si l'exclusion empêche le maintien d'une concurrence efficace (parce qu'il ne resterait plus qu'un seul soumissionnaire potentiel pour la procédure prévue, par ex.), l'adjudicateur peut maintenir le soumissionnaire préimpliqué dans la procédure, malgré son avantage concurrentiel.

Al. 2

Il n'est pas toujours possible d'éviter la préimplication de certains soumissionnaires. Il importe alors que l'adjudicateur communique les connaissances particulières ainsi acquises par le soumissionnaire préimpliqué pour maintenir l'égalité des chances. Il arrive, par exemple, que des mandats permanents fassent périodiquement l’objet d’un nouvel appel d’offres, sans pour autant que cela constitue une préimplication au sens du droit des marchés publics. Dans ce cas, un soumissionnaire ayant déjà fourni la prestation concernée aura naturellement une longueur d’avance sur ses concurrents en matière d’information. L’exclure d’un nouvel appel d’offres pour ce motif serait contraire au principe de l'égalité des chances83. L’adjudicateur doit par contre s’efforcer d’égaliser le niveau de connaissance des différents soumissionnaires.

Il est donc aussi important de compenser les dissymétries d'information que de les éviter. L'al. 2 correspond largement à l'actuel art. 21a, al. 2, OMP et énonce différents moyens de compenser l'avantage concurrentiel d'un soumissionnaire préimpliqué. Le principe de transparence veut non seulement que toute dissymétrie d'informations soit signalée, mais aussi que toutes les informations pertinentes soient rendues publiques afin que tous les soumissionnaires se retrouvent à égalité (let. a). La «communication des noms des participants à la préparation du marché» (let. b) ne constitue, selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, pas encore à elle seule un moyen de compenser un avantage concurrentiel84. En revanche, la prolongation des délais minimaux (let. c) est tout à fait efficace à cet égard85.

Al. 3

Le but d'un appel d'offres public est d'acquérir des prestations, non d'analyser le marché. L'adjudicateur est tenu de se faire une idée des solutions proposées sur le marché avant de lancer une telle procédure. Il peut, pour se faire, être amené à mandater une