Rapport explicatif

mixtes ne sont pas admises, ce qui ne veut pas dire qu'il est interdit de compléter les quatre types de procédure prévus par des éléments spécifiques à l'appel d'offres. La condition impérative, c'est qu'on puisse identifier à tout moment le type de procédure prévu par la loi qui est utilisé. Les éléments typiques de la procédure doivent être identifiables à tout moment. Les éléments spécifiques ajoutés doivent quant à eux respecter les principes généraux du droit des marchés publics que sont la rentabilité, l'égalité de traitement et la transparence.

A moins que la loi n'en dispose autrement, l'adjudicateur peut choisir le type de procédure. Il peut opter pour la version supérieure (procédure ouverte ou sélective plutôt que sur invitation, procédure sur invitation plutôt que de gré à gré), même si la loi n'exige qu'une forme plus simple. Pour choisir entre les procédures ouverte et sélective, il s'appuie sur des critères pratiques, en tenant compte notamment de la complexité des prestations à acquérir et du nombre d'offres escompté. La procédure de gré à gré, qui permet une adjudication directe, sans appel d'offres, n'est applicable que dans certains cas bien particuliers ou lorsque la valeur du marché est inférieure à 150 000 francs.

Art. 20 Procédure ouverte

Al. 1 et 2

La procédure ouverte est la procédure de base. Elle consiste en un appel d'offres direct, sans présélection des soumissionnaires. Tous les soumissionnaires qui le souhaitent peuvent présenter une offre directement. L'adjudicateur peut exclure de la procédure les soumissionnaires inappropriés soit par une décision individuellement sujette à recours (art. 55, al. 1, let. f, AP-LMP) soit en les ignorant lors de l'adjudication.

La procédure ouverte ainsi que la procédure sélective décrite ci-après donnent toutes deux pleinement accès au marché. L'adjudicateur peut choisir librement l'une ou l'autre. L’une et l’autre permettent de réduire le délai de remise des offres, mais non le délai de remise des demandes de participation (art. 49, AP-LMP).

Art. 21 Procédure sélective

Al. 1 et 2

La procédure sélective commence elle aussi par la publication d'un appel d'offres public, mais les soumissionnaires doivent d'abord présenter une demande de participation.

Al. 3 et 4

L'adjudicateur examine l'aptitude des soumissionnaires autorisés à présenter une offre. Alors que la procédure sur invitation oblige l'adjudicateur à sélectionner les soumissionnaires admis, la procédure sélective prévoit une réduction du nombre de soumissionnaires à l'issue d'un examen d'aptitude structuré. Cette préqualification est individuellement sujette à recours (art. 55, al. 1, let. b, AP-LMP). Seuls les soumissionnaires préqualifiés sont invités à déposer une offre.

Si une concurrence efficace reste garantie, la procédure sélective offre la possibilité supplémentaire de limiter, par mesure d'efficacité, le nombre des soumissionnaires autorisés à présenter une offre. Selon la jurisprudence, l'adjudicateur est, dans ce cas, soumis à une double obligation: justifier la nécessité de limiter le nombre de soumissionnaires, et annoncer dès le lancement de l'appel d'offres son intention de limiter le