Rapport explicatif

Tous les soumissionnaires admis à participer à l'issue de la première évaluation sont invités simultanément et par voie électronique à présenter une nouvelle offre rectifiée. Pour améliorer l'efficacité et la gestion de l'enchère électronique, l'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires admis, à condition d'avoir préalablement mentionné cette possibilité.

Art. 26 Négociations

Contrairement aux instruments que sont le dialogue et l'enchère électronique, les négociations figuraient déjà dans l'AMP 1994 et figurent toujours dans l'AMP 2012, quoique sous une forme condensée au niveau linguistique. Elles reposent sur les principes de la transparence et de l'égalité de traitement des soumissionnaires.

Au niveau de la Confédération, les négociations, même celles portant uniquement sur les prix, sont autorisées depuis l'entrée en vigueur de la LMP (art. 20 LMP, art. 26 OMP). Elles sont en revanche interdites si elles ont pour but ou pour effet d'avantager certains soumissionnaires ou d'en défavoriser d'autres, ce qui serait par exemple le cas si l'adjudicateur autorisait un soumissionnaire choisi arbitrairement à améliorer son offre après l'avoir déposée. Selon la jurisprudence, les négociations peuvent avoir pour objet une modification ou une réduction des prestations, mais elles ne peuvent pas servir à mettre en conformité avec les exigences requises une offre qui, au départ, n'y satisfaisait pas. Toute offre incomplète ou ne correspondant pas aux exigences de l'appel d'offres doit être exclue de la procédure. Il est donc interdit de recourir aux négociations pour amender une offre qui, dans sa version initiale, ne satisfait pas à des spécifications techniques désignées comme impératives.97

Les négociations portant sur les prix se justifient à plus d’un titre. Tout d’abord, il est souvent difficile, en pratique, de les délimiter avec précision par rapport à d’autres types de négociation, car ces procédures influent pratiquement toujours sur le rapport qualité-prix. Ensuite, les procédures portant uniquement sur le but de l’acquisition impliquent forcément des négociations sur tous les éléments de la prestation, y compris le prix. Enfin, les négociations sur les prix peuvent être un moyen approprié d’empêcher d’éventuels accords sur les prix. Sans ce moyen, l’adjudicateur serait contraint, le cas échéant, d’annuler la procédure pour la recommencer. Or il peut s’écouler beaucoup de temps avant qu’une décision sur l’existence ou non d’un accord entre en force, et donc avant qu’on sache si l’annulation de la procédure était licite ou non.

Les négociations sont un élément incontournable des appels d'offres complexes. Elles permettent notamment d'obtenir des réductions sur le prix d'achat, ce qui est conforme au principe de l’économicité des marchés publics. Elles permettent aussi à l'adjudicateur de s'instruire pendant un appel d'offres en cours, et d'améliorer l'objet de la prestation (dans un cadre donné).

Le droit cantonal n'autorise pas pour l'instant les négociations, y compris celles sur les prix, sauf dans le cadre de procédures de gré à gré (art. 11 AIMP, art. 30 DEMP). Le législateur craignait en effet, d'une part, que les soumissionnaires n'intègrent dans leur offre une marge de négociation qu'il faudrait éliminer ensuite en menant des négociations qui devraient être annoncées préalablement, de l'autre, que les négociations soient une entreprise fastidieuse, défiant les compétences des participants et susceptible d'accroître le risque de «corruption relationnelle» entre adjudicateurs et soumissionnaires. Les soumissionnaires soulignent en outre le risque d'opacité et d'abus de