Rapport explicatif

Al. 3

L'adjudicateur n'est nullement obligé de mener des négociations, ni, le cas échéant, d'y impliquer tous les soumissionnaires. Par mesure d'efficacité, seuls les soumissionnaires entrant raisonnablement en considération pour l'adjudication du marché sont invités à négocier. En principe, ils doivent être au moins trois.

L'al. 4 définit des exigences générales en matière de transparence et d'équité des négociations en général et de leur conduite en particulier. La let. b concrétise le principe de confidentialité attaché au droit des marchés publics (art. 13, let. d, AP-LMP). L'adjudicateur doit documenter solidement chacune des étapes franchies.

Art. 27 Données à communiquer aux participants aux négociations et procès-verbal des négociations

Cette disposition fixe les exigences formelles posées à la conduite des négociations. Elle correspond à l'actuel art. 26, al. 2 et 3, OMP (l'indication d'un nombre minimum de soumissionnaires à inviter aux négociations figurant désormais à l'art. 26, al. 3, AP-LMP).

Les négociations ne se déroulent pas dans une zone de non-droit. Elles sont soumises à la loi et aux principes de la proportionnalité et de l'impartialité. Les éléments énoncés à l'art. 26 AP-LMP et la consignation par écrit des votes visent à garantir le respect des prescriptions légales. Chaque protocole doit être signé par les deux parties.

Art. 28 Dialogue

L’instrument du dialogue – ce terme est emprunté à la terminologie des directives de l’UE – n’est prévu ni dans l’AMP 1994 ni dans l’AMP 2012. La formule «méthodes telles que» («such as») employée à l’art. IV:4, let. b, AMP 2012 édulcore le numerus clausus des procédures envisageables à l’art. VII:3 AMP 1994. Contrairement à l’art. XIV, al 2, AMP 1994, l’art. XII AMP 2012 ne contient plus la restriction selon laquelle l’objet des négociations (qui demeurent réservées) doit porter sur la constatation des points forts et faibles des offres. Ce qui ménage une marge de manœuvre pour des procédures telles que le dialogue (cf. art. VII:2, let. f, AMP 2012, par rapport à l’art. IX:6, let. b, AMP 1994). L’art. VII:2, let. f, AMP 2012 renferme les conditions à remplir dans l’appel d’offres.

Au sein de l’UE, le dialogue dit concurrentiel comme instrument de flexibilisation en présence de projets particulièrement complexes a été instauré par les dispositions de l’art. 29 de la directive 2004/18/CE et a d’emblée suscité un grand intérêt. L’art. 48 de la nouvelle directive 2014/24/UE sert à optimiser et à simplifier la procédure du dialogue concurrentiel.

Une variante helvétique du dialogue concurrentiel a été introduite au niveau fédéral au travers de la révision de l’OMP en 2010. Contrairement à la conception communautaire, le dialogue auquel fait allusion l’OMP est aménagé non pas comme une procédure autonome mais comme un instrument utilisable dans une procédure ouverte ou sélective. Cette approche est plus facilement intégrable au droit fédéral sur les marchés publics98. L’instrument du dialogue concurrentiel n’est pas prévu en droit cantonal à ce jour.

Al. 1