Rapport explicatif

En présence de projets particulièrement complexes, de prestations de services intellectuels ou de projets innovants, l’adjudicateur n’est souvent pas à même, ou alors au prix d’investigations disproportionnées, sans l’aide des soumissionnaires, de déterminer l’objet du marché de telle sorte qu’il réponde à ses besoins, ou de juger des solutions que propose le marché. Si l’adjudicateur favorise unilatéralement telle ou telle solution, le risque est que les ressources et le potentiel d’innovation du marché ne soient pas intégralement exploités.

La complexité peut résider dans des caractéristiques techniques ou juridiques ou être la conséquence de la solution de financement retenue (notamment pour des partenariats public-privé)99. Dans ces cas-là, la recherche de pistes de solution ou de démarches fait idéalement partie intégrante du processus d’acquisition (et non pas des investigations en amont) puisque, faute de connaissances spécifiques de l’adjudicateur, il est nécessaire de discuter des solutions et procédés envisageables avec les soumissionnaires et de les développer en commun.

Dans l’appel d’offres, il convient d’indiquer sous une forme appropriée que l’adjudicateur envisage d’engager un dialogue. Dès ce moment-là, qui intervient à une date précoce, les soumissionnaires sont censés savoir à quoi ils s’engagent. La question de savoir comment mener ce dialogue sera laissée alors, pour l’essentiel, à l’appréciation de l’adjudicateur.

Al. 2

Il est important de respecter l’exigence de transparence, y compris dans le dialogue. Dans l’appel d’offres, l’adjudicateur indique quels sont ses desiderata et ses exigences et précise selon quels critères (d’aptitude) il choisira ses interlocuteurs. Il donne aux soumissionnaires retenus un minimum d’indications sur le déroulement du dialogue, et ce, suffisamment tôt (en en faisant mention dans l’appel d’offres ou dans la documentation d’appel d’offres), afin qu’ils puissent s’y préparer. Le dialogue est mené d’abord sur une base bilatérale, avec chacun des soumissionnaires, et s’appuie sur ses solutions et propositions100. Des dialogues communs, c’est-à-dire multilatéraux, qui permettent de combiner des solutions et des propositions, puis d’en discuter et de les développer avec tous les soumissionnaires, sont théoriquement envisageables mais difficilement réalisables en pratique.

Suivant l’étendue de l’objet à acquérir ou la complexité des questions qui se posent, l’adjudicateur peut diviser le dialogue en plusieurs phases successives propres à délimiter l’objet du marché au fur et à mesure. Il restera à régler par voie d’ordonnance comment aménager précisément le mécanisme de rémunération et s’il ne faut éventuellement indemniser que les soumissionnaires qui, bien qu’ayant souscrit à l’exploitation commerciale de leurs secrets d’affaires, ne se sont pas vu adjuger le marché.

Al. 3

Le but du dialogue est de concrétiser les exigences fonctionnelles, les solutions ou procédés formulés par l’adjudicateur en recourant au savoir-faire et à l’expérience des soumissionnaires. Ce faisant, il peut se révéler nécessaire d’articuler la procédure en plusieurs phases. Si, durant la procédure, il lui apparaît raisonnable d’exclure l’un des interlocuteurs de l’adjudication, l’adjudicateur a tout loisir d’interrompre le dialogue avec lui. Une communication à ce soumissionnaire sous forme de décision susceptible