Rapport explicatif

pouvoir de la part des adjudicateurs. Il est possible de contrer le risque potentiellement accru de corruption par des mesures internes comme la définition claire des compétences, le principe du double contrôle, les rotations, la rédaction de rapports et les systèmes de contrôle, plutôt que par une interdiction généralisée de la négociation. Quant à ceux qui craignent que les négociations sur les prix n’augmentent le risque d’abus de puissance d’achat, on peut leur rétorquer que la loi sur les cartels offre à cet égard une protection suffisante. Il est toutefois nécessaire de réglementer strictement les négociations.

Pour combler cet écart fondamental entre les législations fédérale et cantonales, il est question d'autoriser désormais les négociations dans le droit cantonal. L'avant-projet dont il est question ici exploite, du moins en partie, la marge de manœuvre de l'AMP 2012 et autorise les négociations pour de justes motifs et dans un cadre bien délimité. Il permet ainsi de trouver un compromis entre les exigences des adjudicateurs et les intérêts dignes de protection des soumissionnaires.

Al. 1

Les négociations peuvent porter sur les prestations (le volume), sur les modalités de leur exécution (la qualité) et sur le prix. La modification d'un paramètre peut entraîner celle d'un autre paramètre. Mais les négociations ne sont autorisées qu'à la condition alternative de l'art. XII:1 AMP 2012: soit l'intention de procéder à des négociations figure dans l'appel d'offres, soit il apparaît d'après l'évaluation qu'aucune offre n'est manifestement la plus avantageuse selon les critères d'adjudication définis. L'art. XII:2 AMP précise par ailleurs que l'élimination de soumissionnaires participant aux négociations doit se faire selon les critères d'évaluation énoncés dans l'appel d'offres envisagé ou la documentation relative à l'appel d'offres. De plus, à l'issue des négociations, tous les soumissionnaires restants doivent bénéficier de la même échéance pour la présentation d'une offre nouvelle ou révisée. Cela exclut tout recours à des négociations spontanées.

Al. 2

Les négociations, sous réserve que leur éventualité soit mentionnée dans l'appel d'offres, ne sont admises que pour des motifs justifiés dont l’al. 2 fournit une liste non exhaustive, et «si l'évaluation des offres ne permet pas de déterminer clairement l'offre la plus avantageuse en fonction des critères d'adjudication annoncés ». Voici quelques exemples de motifs admissibles:

let. a: des modifications des prestations se révèlent objectivement nécessaires après réception des offres. On peut par ex. imaginer qu'un soumissionnaire propose une variante d'entreprise, laquelle sera ensuite soumise aux autres soumissionnaires pour qu'ils complètent leur offre. Mieux vaut alors négocier que d'annuler la procédure pour la relancer ensuite. Si l'objet de la prestation nécessite des modifications telles que l'appel d'offres concerne alors un groupe de fournisseurs différent, il n'y a pas d'autre moyen que de lancer une nouvelle procédure.

let. b: lorsqu'un seul soumissionnaire présente une offre, le marché peut lui être adjugé de gré à gré. La procédure de gré à gré incluant depuis toujours la possibilité de négociations (tant dans le droit cantonal que dans le droit fédéral), cette précision ne fait que mettre en évidence la pratique existante.

let. c: lorsque le marché porte sur des prestations complexes, le premier tour ne suffit généralement pas à comprendre et à cibler correctement les attentes de l'adjudicateur. En l'absence de dialogue, il faut pouvoir, dans ces cas-là, organiser un deuxième tour pour trouver la meilleure réponse à l'appel d'offres.