Rapport explicatif

Si les parties au contrat-cadre n’acceptent pas les décisions prises dans le cadre de la procédure d'adjudication, elles peuvent saisir une cour civile. Les voies de recours visées à l’art. 54 s. AP-LMP leur sont fermées.

Chapitre 5 Exigences de l’adjudication

Tant l’AMP 1994 que l’AMP 2012 emploient toute une série de termes qui se recoupent pour définir les exigences à remplir sur les plans personnel, formel et objectif dans le cadre d'un appel d’offres public («conditions de participation», «critères d’aptitude», «critères d’adjudication», «spécifications techniques», «exigences de forme», «aptitude des soumissionnaires», «critères de sélection, «critères d’évaluation» et «critères d’adjudication»). Le présent projet resserre et clarifie ces termes, étant précisé que les trois expressions consacrées dans le droit en vigueur, à savoir «critères d’aptitude», «spécifications techniques» et «critères d’adjudication» servent de fil directeur. En outre, la définition de conditions de participation formalisées a fait ses preuves dans la pratique. Les exigences de forme et les listes de soumissionnaires qualifiés sont régies par des dispositions spéciales.

Les conditions de participation, les critères d’aptitude, les listes, les systèmes d’enregistrement, les spécifications techniques et autre critères d’adjudication ne sauraient être choisis dans l’intention ou à l’effet d’entraver l’accès au marché et de créer des obstacles inutiles au commerce international.

Alors que les critères d’aptitude font référence aux aptitudes et aux qualités des soumissionnaires, les spécifications techniques et les critères d’adjudication portent toujours sur les offres. Lorsqu’un soumissionnaire satisfait aux critères d’aptitude et que son offre répond aux spécifications techniques, l’adjudicateur examine si, et dans quelle mesure, cette offre remplit les critères d’adjudication subséquents à la prestation demandée.

Dès 2010, le Conseil fédéral a professé sa foi dans des achats durables105; c’est donc tout naturellement qu’il est fait mention de l’idée de durabilité ou, plus exactement, de développement durable à l’art. 27, al. 2, OMP. Par analogie, les cantons ont repris le «développement durable» sur la liste des critères d’adjudication pertinents (art. 32, al. 1, DEMP).

Une évolution similaire se dessine au niveau européen. Dans son Livre vert du 27 janvier 2011 sur la modernisation de la politique de l’Union européenne en matière de marchés publics, la Commission s’exprimait déjà en ces termes: «Un deuxième objectif […] consiste à permettre aux acheteurs publics de faire en sorte que leurs marchés servent mieux les objectifs communs de la société: protection de l’environnement, amélioration de l’utilisation des ressources et de l’énergie et lutte contre le changement climatique, promotion de l’innovation et de l’inclusion sociale, et mise en place des meilleures conditions possibles pour la fourniture de services publics de haute qualité»106.

L’art. IX:1 à 3 AMP 2012, crée une base en vue de la gestion de systèmes d’enregistrement. Il s’agit par là d’abaisser les coûts de transaction sans entraver l’accès au marché. La disposition relative aux listes de soumissionnaires qualifiés a été élaborée