Rapport explicatif

d'autres effets défavorables au commerce. Outre l'interdiction générale de discrimination (art. IV AMP 2012), il convient d'observer les dispositions de l'art. XXII:6 à 8, AMP 2012 (pas de nouvelles mesures discriminatoires ou suppression de mesures discriminatoires existantes [stand still], teneur des futures négociations et mise en œuvre du programme de travail sur le développement durable de l'AMP 2012). En outre, la formulation des spécifications techniques ne saurait, de façon déguisée, fausser le jeu de la concurrence.

Art. 35 Consortiums et sous-traitants

Al. 1

Comme c’était déjà le cas dans le droit en vigueur (art. 21 OMP), les consortiums sont en principe admis. Tout comme les sous-traitants qui fournissent des services importants, ils doivent toujours faire l’objet d’une publication. Toutefois, les soumissionnaires ne peuvent invoquer (notamment en justice) un droit quelconque à constituer un tel consortium; l’adjudicateur dispose à cet égard d’une large marge d’appréciation. Les prestations à acheter sont souvent proposées d’une seule main.

Al. 2

Le droit des marchés publics est censé permettre des achats économiques et neutres en termes de concurrence. Il ne sert pas à favoriser tel ou tel secteur économique ni telle ou telle forme d’organisation. Si les circonstances le justifient, la participation de consortiums peut être limitée ou même exclue. Cette exclusion est justifiée notamment lorsqu’un travail de coordination excessif menace l’objet du marché ou génère des coûts de transaction inutiles.

Ce sont des considérations similaires qui guident l’admission ou l’exclusion de soustraitants. Dès l’examen des critères d’aptitude, l’adjudicateur pourrait se trouver confronté à des difficultés en présence d’un grand nombre de sous-traitants (sachant que, dans certaines circonstances, les sous-traitants ne sont pas tenus de satisfaire à tous les critères d’aptitude). Si l’exclusion portait à la fois sur les consortiums et les sous-traitants, elle nécessiterait une motivation qualifiée. A l’inverse, l’admission de sous-traitants équilibrerait l’exclusion de consortiums.

Al. 3

Les participations multiples de sous-traitants sont indésirables au regard du droit de la concurrence. Elles peuvent faciliter une collusion entre soumissionnaires, sans compter qu’elles peuvent aussi neutraliser une partie – parfois déterminante – des offres au regard du droit des marchés publics. Ce qui affaiblit d’autant la concurrence entre soumissionnaires et requiert un motif suffisant (par ex. connaissances et expériences particulières, droits de propriété intellectuelle ou contrats d’entreprise totale ou générale) pour admettre des participations multiples.

Al. 4

Cette disposition entend exclure les offres de soumissionnaires «virtuels» qui n’assument aucune tâche, sinon périphérique. L’intervention de tels soumissionnaires à titre d’intermédiaires agissant surtout à titre de «prête-nom» se traduit forcément par des coûts supplémentaires. Les adjudicateurs doivent se procurer les prestations désirées directement auprès des fournisseurs, sauf à déroger à ce principe pour des raisons dûment fondées. Le contenu caractéristique de la prestation est déterminé par l’appel d’offres.