Rapport explicatif

d) des jugements définitifs concernant des délits graves ou d’autres infractions graves,

e) une faute professionnelle ou des actes ou omissions qui portent atteinte à l’intégrité commerciale du fournisseur, ou

f) le non-paiement d’impôts,

tout cela «preuves à l’appui». Le fait que l’adjudicateur puisse invoquer les expériences négatives datant de marchés antérieurs, de même que les résultats d’une enquête menée par la COMCO (ententes, collusion) constitue une innovation capitale de l’art. VIII:4 AMP 2012. Mais selon l’AMP 2012, une infraction contractuelle antérieure portant sur un point secondaire n’autorise pas à exclure le soumissionnaire, même si cette infraction a été commise à plusieurs reprises127.

Les sanctions prises dans le cadre de l’adjudication de marchés publics ne se limitent pas à la possibilité d’exclure des soumissionnaires de la procédure. Un arsenal juridique efficace doit prévoir également la possibilité de radier un soumissionnaire d’une liste officielle et de révoquer un marché déjà adjugé. De même, il peut être recommandé, suivant le cas, d’interrompre l’appel d’offres en cours. L’art. 46 AP-LMP dresse une liste non exhaustive de faits justifiant une exclusion, une révocation de l’adjudication ou la suppression sur une liste. Sa formulation potestative suggère qu’un manquement du soumissionnaire à ses obligations n’a pas systématiquement de telles conséquences. Si, par exemple, la violation d’une prescription peut être qualifiée d’infraction mineure et corrigée sans délai, l’exclusion serait injustifiée. C’est ainsi que les contrôles portant sur l’égalité des salaires dans le domaine des marchés publics ménagent un seuil de tolérance de 5 % car on ne saurait exclure que certains des facteurs salariaux d’une entreprise n’aient pas été pris en compte lors du contrôle standardisé. Il s’agit par là d’éviter que l’entreprise soit sanctionnée à tort. Mais en présence d’un jugement prononcé pour délit grave, une exclusion devrait s’imposer (comme en témoigne l’art. 57, § 1, de la directive 24/2014/UE).

Let. d: Le caractère de gravité est propre au cas d’espèce. On recense ainsi, d’une part, la condamnation du soumissionnaire ou de ses organes pour un crime (contre n’importe quel tiers) entré en force de chose jugée et, d’autre part, un crime ou délit commis au préjudice de l’adjudicateur (let. b), autrement dit des cas qui n’ont pas encore donné lieu à un jugement définitif mais dans lesquels le soumissionnaire est bien le lésé au sens de l’art. 115 du code de procédure pénale (CPP)128.

Let. h: Une partie des «dispositions relatives à la lutte contre la corruption» se trouve dans le code de procédure pénale (art. 322^ter ss CPP). Toutefois, la let. h a trait aussi à des normes de droit international et à des dispositions relevant du code civil qui ont pour objet la lutte contre la corruption – par exemple à titre de clause contractuelle à part entière ou d’élément des conditions générales. Les conséquences d’une violation de ces dispositions au regard du droit des marchés publics sont réglées sur la base d’une recommandation de l’OCDE129.

Let. m: On recense en outre l’exécution incorrecte de marchés antérieurs (1^er membre de la phrase) ou encore au fait que le soumissionnaire a montré d’une autre manière qu’il n’était pas un partenaire fiable (2^e membre de la phrase). Il s’agit sur ce dernier point d’un état de fait de portée générale, dont l’application requiert une pesée soigneuse des intérêts en jeu. Les autres faits font appel eux aussi au respect des principes