Rapport explicatif

L’appel d’offres (let. a) comprend également sa rectification. Alors que la décision concernant le choix des soumissionnaires peut être attaquée dans la procédure sélective (let. b), elle ne peut l’être par les soumissionnaires invités dans le cadre d’une procédure sur invitation (art. 22, al. 4, AP-LMP), car dans ce cas, l’adjudicateur est libre de choisir. Une adjudication (let. d) peut être attaquée quelle que soit la procédure (ouverte, sélective ou de gré à gré)135. L’exclusion de la procédure (let. f) comprend également la réduction des soumissionnaires («sélection préférentielle») dans le cadre d’un dialogue ou d’enchères électroniques, pour autant que ladite exclusion soit notifiée séparément par une décision intermédiaire. De même, peuvent faire recours les soumissionnaires qui ont été contraints, selon le droit de regard des autorités (art. 18 AP-LMP), à rembourser une rémunération versée en trop ou à réduire le prix (let. h).

Al. 2

Conformément au principe de loyauté, toute objection à des prescriptions figurant dans l’appel d’offres doit immédiatement être émise. En d’autres termes, au moment du recours contre l’adjudication, un soumissionnaire ne peut plus invoquer aucun grief qu’il aurait déjà pu invoquer au moyen d’un recours contre l’appel d’offres. Par conséquent, il est déchu (en renonçant au recours) de son droit de recours.

La situation juridique est un peu plus compliquée en ce qui concerne les prescriptions qui ne figurent pas dans l’appel d’offres en tant que tel mais dans les documents y afférents. Ces derniers peuvent être considérés, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, comme «faisant partie intégrante de l’appel d’offres»136 (ce qui diffère encore de la pratique de l’ancienne commission de recours en matière de marchés publics137 et de la pratique actuelle du Tribunal administratif fédéral). La pratique des tribunaux cantonaux n’est donc pas homogène dans ce domaine.

D’une part, il est nécessaire pour l’adjudicateur public que les soumissionnaires respectent les conditions de l’appel d’offres s’ils ne les remettent pas immédiatement en cause. C’est à cela que sert notamment le devoir de contestation des soumissionnaires participant à la procédure (conséquence naturelle de la bonne foi). D’autre part, les soumissionnaires doivent pouvoir savoir, à partir de l’appel d’offres public, si un marché publié est intéressant pour eux. Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal administratif fédéral, les griefs sont donc tardifs si le sens et la portée de la prescription de l’adjudicateur invoquée étaient déjà reconnaissables tels quels antérieurement. Cependant, cette pratique n’est applicable que si l’adjudicateur ne renvoie pas expressément à des conditions inhabituelles dans les documents d’appel d’offres. On ne peut attendre d’un soumissionnaire qu’il soumette déjà ces documents à un contrôle juridique complet à un moment précoce. 138 Si, au contraire, les conditions et leur portée sont reconnaissables en prêtant la diligence commandée par les circonstances, les contestations y afférentes de la décision d’adjudication perdent également leur effet si les conditions étaient mentionnées dans les documents d’appel d’offres mais pas dans l’appel d’offres proprement dit.

Al. 3