Rapport explicatif

En matière d’adjudication, les féries judiciaires ne s’appliquent ni à la procédure de décision, ni à la procédure de recours. Les délais courent donc indépendamment d’éventuelles périodes d’interruption. Ce principe n’avait jusqu’à présent qu’une portée générale dans le domaine des mesures préventives (effet suspensif du recours). Il est désormais applicable à l’ensemble de la procédure, conformément à de nombreux règlements cantonaux.

Al. 3 et 4

Dans la procédure de recours, les griefs de la violation du droit et des erreurs d’appréciation (excès, manque ou abus de pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur) sont limités. Le plaignant ne peut faire valoir l’inopportunité de l’adjudication dans la procédure de recours; c’est pourquoi les dispositions de l’art. 31 LMP en vigueur sont conservées. Une adjudication sera illicite si, par exemple, un soumissionnaire n’est pas pris en compte en raison de son origine. Par ailleurs, un appel d’offres peut être attaqué pour illégalité si les conditions formelles ne sont pas remplies ou que les critères sont mal pondérés. En revanche, il n’est pas possible d’examiner l’opportunité de l’adjudication, et notamment du processus d’évaluation (par manque de justiciabilité des critères techniques et économiques).

Al. 5

Dans la procédure de gré à gré au sens de l’art. 23 AP-LMP, seul peut être invoqué le choix de la mauvaise procédure.

Art. 59 Consultation du dossier

S’agissant du droit de consulter le dossier, deux principes du droit des marchés publics s’opposent: d’une part, une consultation trop détaillée du dossier menace la concurrence loyale et donc l’égalité de traitement des soumissionnaires. D’autre part, une certaine transparence est cruciale pour que la protection juridique soit effective. Pour résoudre ce conflit, le droit de consulter le dossier est accordé à des degrés différents selon l’état de la procédure.

Al. 1

Le droit de consulter le dossier conformément aux art. 26 à 28 PA reste explicitement exclu pour la procédure d’adjudication (procédure de décision). Cela se justifie dans le contexte des secrets d’affaires et de la protection de la concurrence entre soumissionnaires. Au plus tard après l’adjudication, les soumissionnaires doivent pouvoir consulter sur demande le procès-verbal de l’ouverture des offres.

Al. 2

Le droit de consulter le dossier ne commence à produire son effet que dans la procédure de recours. Il présuppose une demande du recourant et se limite à la consultation de l’évaluation de son offre et d’autres pièces pertinentes pour les décisions. Il convient de respecter, ici également, les intérêts particuliers qui existaient déjà dans la procédure de décision. Il faut protéger efficacement et de manière opportune les intérêts de tiers, en particulier, par exemple en caviardant les passages concernés.

La consultation peut aussi être refusée si une demande concerne des «dossiers internes à l’administration». Il s’agit de documents qui ne sont pas des moyens de preuve au cours d’une procédure car ils servent uniquement à se faire une opinion au sein de l’administration et ne sont destinés qu’à un usage interne des autorités (projets, notes, pièce justificative auxiliaire, etc.). Le Tribunal administratif fédéral a qualifié de documents internes à l’administration les mémorandums du conseiller juridique d’un