Rapport explicatif

donc supprimées pour les cantons concordataires. Pour les autres, la voie de recours mentionnée actuellement dans la LMI reste applicable à tous les marchés publics quelle que soit leur valeur (art. 9, al. 2, LMI), sous réserve de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

La fonction de surveillance que la LMI attribue à la COMCO dans le domaine des marchés cantonaux et communaux est maintenue. Pour assurer le fonctionnement du marché intérieur, la COMCO doit pouvoir établir des recommandations et des expertises, être entendue devant le Tribunal fédéral et déposer des recours, et cela également pour les marchés cantonaux et communaux. Après l’abrogation des normes minimales applicables aux marchés publics dans la LMI (art. 5 LMI) et leur inscription dans l’AIMP 2015 uniquement, les instruments mentionnés dont dispose la COMCO devront être transposés dans la surveillance du respect de l’AIMP 2015 pour les cantons y ayant adhéré. A cet effet, l’art. 8, al. 1 et 2, l’art. 9, al. 2^bis et l’art. 10, al. 1, LMI renvoient désormais à l’AIMP 2015.

Consultations relatives à l’AP-LMP et au projet d’AIMP révisé (P-AIMP)

Comme il a été convenu entre la Confédération et les cantons, la consultation relative à l’AP-LMP sera menée sur la base du même projet que celui qui a été envoyé aux cantons en raison des résultats de l’harmonisation fructueuse des actes en matière de marchés dans le cadre du groupe de travail AURORA. S’agissant du droit de recours de la COMCO, l’avant-projet de la Confédération déroge cependant au projet d’AIMP envoyé en consultation aux cantons, conformément à la décision du Conseil fédéral.

Lors de la consultation portant sur le projet d’AIMP, il avait été proposé de réglementer le droit de recours des autorités dans l’AIMP (et non dans la LMI) selon deux solutions: recours déposés soit par l’AiMp soit par la COMCO144. L’avant-projet de la Confédération, quant à lui, correspond à la réglementation actuelle, c’est-à-dire que le droit de recours de la COMCO demeure inscrit dans la LMI. Pour qu’il soit efficace, le droit de recours doit impérativement être exercé par une autorité indépendante et demeurer inscrit dans le droit fédéral. Ainsi seulement en garantit-on le libre-exercice envers les pouvoirs adjudicateurs cantonaux et communaux et assure-t-on la continuité de la réglementation existante. La COMCO est une commission extraparlementaire indépendante des pouvoirs adjudicateurs et des soumissionnaires et, de ce fait, est la mieux à même d’exercer le droit de recours. Cette solution tient en outre compte de l’art. 89, al. 2, let. d, LTF selon lequel une autorité n’a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral que si une loi fédérale lui accorde un droit de recours. Le droit de recours de la COMCO doit continuer de servir à clarifier, sur le plan judicaire, les questions touchant au marché intérieur telles que l’accès au marché et la discrimination de soumissionnaires étrangers.

Al. 3

Cette loi régit la compétence d’évaluer les recours contre des décisions en matière de marchés publics prises par des tribunaux nationaux. Il en résulte une modification de l’art. 83, let. f, LTF.