Rapport explicatif

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

La compétence législative de la Confédération en matière de marchés publics dérive de diverses dispositions de la Constitution fédérale. La base constitutionnelle formelle est l’art. 173, al. 2, Cst. La compétence d’édicter des prescriptions contraignantes pour les autorités fédérales et les entreprises publiques découle de la compétence d’organisation (art. 164, al. 1, let. g, Cst.). Il existe en outre une compétence fédérale explicitement réglée pour certaines questions (art. 65 Cst. concernant la tenue d’une statistique suisse des marchés publics ainsi qu’art. 63, al. 1, Cst. concernant la formation professionnelle).

5.2 Droit comparé

Il existe de nombreux accords internationaux dans le domaine des marchés publics, à commencer par l’AMP et les accords bilatéraux avec l’UE. Il convient de distinguer les marchés couverts par les accords internationaux et le domaine d’application du droit des marchés publics internes. Dans le premier cas, qui concerne les engagements internationaux de la Suisse en rapport avec les marchés publics, le droit international prédomine. Une mise en œuvre autonome ou une interprétation de ses prescriptions n’est possible que pour autant que l’accord en question le permette.

L’AMP prescrit les principes et les précise de manière parfois très détaillée. Les lois nationales sur les marchés publics des Etats parties ne diffèrent en général que sur les points laissés volontairement ouverts par l’AMP ou dont la réglementation a été déléguée aux Etats parties. La comparaison avec les actes législatifs de différents pays industrialisés a donné de nombreuses impulsions pour le présent projet de loi.

L’AMP 2012 et le droit suisse des marchés publics sont fortement empreints des directives de l’UE: les directives 2004/18/CE148, 93/38/CEE149 et 2004/17/CE150 avaient déjà un effet – indirect du moins – sur le droit en matière d’adjudication en Suisse.151 En décembre 2011, l’UE a décidé qu’au vu du développement économique, social et politique, une révision de ses règles applicables aux marchés publics s’imposait. Il s’agissait d’une part de simplifier la réglementation et de la rendre plus conforme à la pratique. D’autre part, il convenait de créer les conditions pour que les marchés publics soient adjugés selon le meilleur rapport qualité-prix et en respectant les principes de la transparence et de la concurrence et pour que l’AMP révisé soit mis