Rapport explicatif

Internet en tant que sous-ensembles de nommage du DNS échappe ainsi en grande partie au droit international public et à la mainmise des Etats.

Dans un contexte juridique si particulier, il est essentiel de fixer le régime suisse des domaines Internet (cf. aussi dans ce sens la Stratégie de la Confédération en matière de gestion des noms de domaine internet du 27 février 2013). Il s'agit en premier lieu de délimiter le champ d'application de la loi en la matière (al. 1) et de fixer les principes fondamentaux de gestion (al. 4). Autrement dit, l'art. 28b organise un régime juridique spécifique pour les domaines qui relèvent de la compétence de la Suisse et les noms de domaine qui leur sont subordonnés. Il concerne en particulier le domaine de pays .ch que la Confédération organise librement, les domaines génériques .swiss et .zuerich gérés respectivement par la Confédération et le Canton de Zurich ou encore tout domaine générique potentiel dont la dénomination a une importance nationale, culturelle, géographique ou religieuse particulière pour notre pays (.matterhorn, .swissarmy, .guillaumetell) quel qu'en soit le gestionnaire.

Il s'agit en deuxième lieu de donner au Conseil fédéral le soin d'adopter les normes primaires nécessaires (al. 5) compte tenu de la forte dynamique du marché des noms de domaine, de l'évolution rapide des modes opérationnels et techniques de gestion des domaines Internet et de la nécessité de pouvoir tenir compte de manière flexible du développement constant des règles en la matière qui s'appliquent à l'échelon international, c'est-à-dire avant tout les règles élaborées par l'ICANN. Cette délégation législative au Conseil fédéral a pour objet la gestion des domaines Internet qui relèvent de la compétence de la Suisse et des noms de domaine qui leur sont subordonnés. Elle doit s'exercer dans le respect des principes fondamentaux de gestion (al. 4), ainsi que dans les limites imposées par une gestion responsables du DNS et par les règles qui s'appliquent à l'échelon international, à moins que ces règles ne violent des dispositions impératives suisses ou que leur application ne conduise à un résultat incompatible avec l'ordre public de notre pays.

Le contenu de la délégation législative se trouve par ailleurs délimité par la mention des principales attributions du Conseil fédéral (al. 5): conditions d'attribution, d'utilisation, de blocage et de révocation des noms de domaine gérés par la Confédération (let. a, qui permet non seulement de déterminer le contenu du droit d'utiliser la ressource publique que constitue un nom de domaine, mais aussi d'arrêter les droits et les obligations de celui qui en est titulaire ou qui le requiert), traitement des données et publication obligatoire dans la banque de données WHOIS (let. b, qui fixe un régime spécifique qui se distingue de celui des annuaires), ainsi que mesures de lutte contre la cybercriminalité et coopération en la matière (let. c).

Sous réserve d'une délégation de l'exécution conformément à l'art. 28a, l'OFCOM assure par principe l'ensemble des tâches opérationnelles pour les domaines qui relèvent de la Confédération (al. 2). L’office peut dans ce cadre fournir des prestations commerciales à des tiers pour autant que cela soit nécessaire pour la gestion des noms de domaine et que les conditions au sens de l’art. 41a, al. 2 et 3, de la loi du 7 octobre 2005 sur les finances (RS 611.0) (al. 3). Il appartient au Conseil fédéral (al. 5, let. d) de prévoir au sein d'un environnement institutionnel idoine les différentes compétences, fonctions ou tâches, de les organiser et de les attribuer à l'OFCOM voire à d'autres acteurs, et finalement d'en fixer le régime économique (en monopole, en concurrence ou système mixte). Pour les domaines .ch et .swiss, le Conseil fédéral a distingué deux fonctions essentielles: celle unique de registre ("registry") qui concerne la gestion technique et opérationnelle centrale des domaines et celle multiple de registraires ("registrar") qui consiste à proposer en libre