Rapport explicatif

Par contre, l’incrimination de la tentative de recrutement exigée par la Convention⁴⁷ n’est que partiellement couverte par le droit en vigueur. La doctrine dominante et le législateur excluent la punissabilité de la tentative et de la participation à l’infraction prévue à l’art. 260^terCP et l’extension de la punissabilité à la tentative de soutien d’une organisation criminelle qui en résulterait. Ces actes ne sont pas punis par le droit suisse⁴⁸, sauf en cas de tentative de recrutement pour le compte d’une organisation interdite en vertu de la loi précédemment citée.

Une réserve de la Suisse concernant cette disposition pourrait, après une analyse approfondie, être considérée comme incompatible avec l’objet et le but de la Convention et être jugée irrecevable⁴⁹.

Au vu de l’impunité partielle de certaines activités réalisées en amont d’une infraction et afin de règlementer de façon claire et spécifique le recrutement à des fins de terrorisme, nous proposons d’introduire une nouvelle disposition pénale qui régira explicitement l’infraction dont il est question (voir le commentaire des nouvelles dispositions au ch. 4.2). La création d’une disposition distincte permettra non seulement de respecter le principe de précision en droit pénal mais aussi de garantir l’application des normes de portée générale qui régissent la participation et la tentative à la nouvelle disposition.

L’étude de droit comparé du 22 janvier 2016 sur la pénalisation du recrutement et de l’entraînement de terroristes effectuée par l’Institut de droit comparé à Lausanne⁵⁰ révèle que le Danemark, l’Allemagne et l’Italie pénalisent explicitement le recrutement pour le terrorisme. Ces trois pays prévoient une peine privative de liberté. Le recrutement pour le terrorisme est également punissable en Autriche sans que la législation de ce pays ne le règle explicitement. Enfin, le droit français prévoit également une infraction relative au recrutement pour le terrorisme, qui diffère des autres pays puisque l’auteur ne doit pas seulement solliciter la personne mais la persuader de participer à un groupement ou de commettre un acte de terrorisme en lui proposant des avantages ou en la menaçant.

D’autres dispositions qui ne régissent pas exclusivement le recrutement pour le terrorisme peuvent être applicables dans ces pays. Il s’agit par exemple de celles consistant à réprimer le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes en France, ou encore de diffuser le matériel de propagande d’organisations anticonstitutionnelles en Allemagne.

Les autorités de poursuite pénale de la Confédération signalent qu’elles rencontrent des difficultés dans le cadre des enquêtes pénales ouvertes pour des actes effectués antérieurement à des activités terroristes. En particulier, elles ne peuvent pas ordonner de mesures de surveillance au sens du code de procédure pénale (CPP)⁵¹ si elles ne sont pas en mesure de prouver un lien avec une organisation criminelle ou si ce lien est inexistant. L’introduction d’une nouvelle norme pénale qui n’impose pas