Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

L’al. 1 s’inspire de l’actuel art. 31, al. 3. Comme dans le droit en vigueur, le bail-in ne pourra être ordonné que dans le cadre d’un plan d’assainissement. L’art. 30c, al. 1, AP-LB ne liera toutefois plus le bail-in à l’impossibilité de «résorber d’une autre manière» l’insolvabilité imminente de la banque. Il faudra peser les différents intérêts (protection des créanciers, stabilité du système, intérêts des propriétaires) au cas par cas. S’il est alors considéré comme la mesure la plus appropriée, le bail-in pourra être ordonné même si d’autres mesures auraient permis d’éviter une insolvabilité imminente. Le fait que la FINMA disposera d’une plus grande marge de manœuvre pour définir les mesures propres à résorber cette insolvabilité augmentera les chances de succès de l’assainissement et celles d’empêcher une crise systémique.

Al. 2

L’al. 2 énumère les créances qui seront exclues du bail-in, à savoir les créances privilégiées, les créances couvertes et les créances compensables (let. a à c), dans la limite de leurs privilèges, de leur couverture ou des conditions nécessaires à leur compensation. Les créances privilégiées selon l’art. 219 LP comprennent notamment les dépôts des clients au sens de l’art. 37a LB, qui sont privilégiés en cas de faillite. De plus, sur la base de l’art. 37 LB, la let. d précisera que les créances nées d’engagements que la banque aura été habilitée à contracter pendant la durée de certaines mesures protectrices ou une procédure d’assainissement seront également exclues du bail-in. Cette disposition permettra de protéger notamment les créances des prestataires de services et autres créanciers qui continueront de fournir leurs services même après la prescription de mesures protectrices ou l’introduction d’une procédure d’assainissement. On entend ainsi éviter que ces personnes, inquiètes de la crise qui se profile, ne résilient leur contrat avec la banque en difficulté ou ne fournissent plus leurs prestations qu’à la condition d’obtenir des sûretés ou des avances. Les prétentions de ces créanciers seront préservées grâce à leur exclusion du bail-in. Le droit commun (cf. art. 310, al. 2, LP) prévoit une procédure concordataire similaire puisque les dettes contractées pendant le sursis avec l’assentiment du commissaire constituent des dettes de la masse dans un concordat par abandon d’actifs ou dans une faillite subséquente. La LB actuelle contient une disposition similaire pour la liquidation de la faillite (cf. art. 37).

Al. 3

La FINMA devra veiller à l’égalité de traitement des créanciers. Par conséquent, la loi l’autorisera à exclure d’autres créances du bail-in. Un traitement inégal de créances de même rang sera admis. Selon l’art. 8 Cst., il se justifie en présence de faits divergents ou lorsqu’il est nécessaire au respect d’un objectif légal. Dans le droit bancaire, le traitement inégal des créanciers peut être requis par certains principes juridiques tels que l’obligation de maintenir des fonctions d’importance systémique et des services bancaires (art. 8, al. 1, et art. 30 LB). L’al. 3 crée la base légale correspondante.

Cette disposition dérogatoire s’appliquera aux créances nées de livraisons de marchandises et de prestations de services, dans la mesure où leur exclusion sera indispensable au maintien des activités de la banque. Le caractère indispensable de cette exclusion sera démontré lorsque l’on peut s’attendre à ce que le fournisseur concerné suspende ses prestations à cause du bail-in et que la prestation en question est indispensable au maintien des activités de la banque et ne peut être remplacée dans un délai raisonnable. Les créances qui ne satisferont pas cette condition ne pourront pas être