Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

Le fait d’utiliser directement les nouveaux fonds à des fins d’indemnisation pourrait empêcher la banque assainie de poursuivre ses activités. Pour éviter cette situation, l’indemnisation, si elle est accordée, prendra uniquement la forme d’actions, d’autres droits de participation, d’options ou de bons de récupération. Elle ne sera jamais versée en espèces. Des mesures préparatoires pourront déjà être prises dans le plan d’assainissement pour s’assurer que la banque dispose de ressources financières suffisantes en vue du versement d’une indemnisation. Par exemple, une partie des nouvelles actions qui seront émises pourrait être conservée et ne pas (encore) être distribuée aux créanciers qui ont participé au bail-in. Les actions deviendraient alors la propriété de la banque. Ainsi, les créanciers qui ont participé au bail-in recevraient la même valeur que si toutes les actions en cours leur étaient attribuées. Si un tribunal ordonnait une indemnisation a posteriori, ces actions conservées pourraient être réparties entre les requérants ayant obtenu gain de cause. Le plan d’assainissement pourrait également prévoir la création d’un capital de réserve visé à l’art. 12 LB. Si un recours était admis, cette mesure permettrait d’émettre des actions (ou d’autres droits de participation) en vue d’une indemnisation. La création d’un capital autorisé ou conditionnel serait également possible en lieu et place du capital de réserve.

Art. 37g^terRecours des créanciers et des propriétaires

Le droit en vigueur (art. 24, al. 2, LB) n’accorde pas le droit aux créanciers ou aux propriétaires de recourir devant un tribunal contre les décisions prises dans les procédures visées aux chapitres 11 et 12 LB. Un recours est possible uniquement contre l’homologation du plan d’assainissement et les opérations de réalisation. Cette restriction visait à ne pas entraver les objectifs des mesures prises par la FINMA. Le commentaire de cette disposition figurant dans le message du Conseil fédéral du 20 novembre 2002 indiquait à ce propos qu’une «banque connaissant des problèmes de solvabilité [devait] être soumise à une procédure efficace, adaptée à chaque cas particulier et permettant d’aboutir soit à un assainissement, soit – si ce dernier n’[était] pas envisageable – à la liquidation la plus avantageuse possible pour les créanciers et les propriétaires. Atteindre cet objectif [supposait] avant tout que les mesures [de procédure] prises ne fassent pas l’objet de recours bloquant inévitablement le déroulement de la procédure» (FF 2002 7476, 7494).

Selon le droit en vigueur, les créanciers et les propriétaires ne peuvent notamment pas attaquer les décisions concernant le compte final et le tableau de distribution. Ces deux éléments sont établis par le liquidateur de la faillite et soumis à l’approbation de la FINMA (cf. art. 36, al. 2, OIB-FINMA). Compte tenu de la réserve constitutionnelle en faveur de la loi et de la garantie de l’accès au juge, cette disposition pose toutefois problème, car l’admission des coûts de la masse au moyen de l’approbation du compte final et du tableau de distribution réduit directement le futur dividende des créanciers et des propriétaires.

C’est la raison pour laquelle les créanciers et les propriétaires auront le droit, en vertu de la nouvelle LB, d’attaquer les décisions de la FINMA concernant l’approbation du tableau de distribution et du compte final en utilisant les voies de droit ordinaires. Ce renforcement des droits des créanciers l’emporte sur l’incertitude liée au prolongement de la procédure (et donc au report de la distribution aux créanciers). Comme à l’heure actuelle, les créanciers et les propriétaires ne pourront cependant pas recourir