Rapport explicatif

22 août 2007 (Circulaire n^o 30)5 et reprennent les trois conditions essentielles (three certainties) pour qu'en droit anglo-saxon, on admette l'existence d'un trust: tout d’abord, il doit clairement ressortir des paroles et des actes du constituant qu’il veut constituer un trust (certainty of intention) ; ensuite, le patrimoine avec lequel le constituant veut constituer le trust doit être clairement défini ou définissable (certainty of subject matter); enfin, les bénéficiaires du trust doivent être clairement établis (certainty of object).6

Même s'il existe également des trusts qui naissent de par la loi ou par une décision judicaire (resulting trusts, constructives trusts et statutory trusts), la plupart des trusts sont créés par un acte unilatéral du constituant (ou settlor) par lequel celui-ci affecte des biens déterminés au trust et en transfère la propriété au trustee7. Ces trusts sont appelés «trust volontaire» ou «express trust». D'un point de vue formel, un trust volontaire repose sur une manifestation de volonté du constituant qui contient la désignation des bénéficiaires ou du but ainsi que des indications sur la manière dont le trustee doit administrer, gérer et disposer des biens du trust. La manifestation de volonté du constituant est contenue dans l'acte de trust (trust deed). Elle doit généralement être faite par écrit, mais certains ordres juridiques admette les trusts oraux (voir ch. 4.2). La déclaration du constituant peut être faite de son vivant (trust inter vivos) ou par une disposition pour cause de mort (trust testamentaire). Elle ne suffit cependant pas à la constitution du trust qui en principe ne prend valablement effet qu'avec le transfert des biens au trustee et l'acceptation, expresse ou tacite, de ses fonctions par celui-ci.

En principe, le trust est créé en faveur de bénéficiaires. Ceux-ci doivent être identifiés ou à tout le moins identifiables. Les bénéficiaires du trust peuvent se voir reconnaître un droit ferme à une distribution qu'ils peuvent faire valoir en justice (trust fixe ou fixed interest trust) ou ne bénéficier que d'une simple expectative soumise au pouvoir discrétionnaire du trustee (trust discrétionnaire ou discretionary trust). Dans cette seconde hypothèse, le montant et le moment des distributions sont laissés à la libre appréciation du trustee, dans le respect des conditions fixées dans l’acte de trust. Outre le droit à la distribution reconnu dans l'acte de trust, les bénéficiaires ont le droit d'exiger des comptes de la part du trustee et disposent de prétentions (remedies) lorsque ce dernier manque à ses obligations. Ils ont notamment le droit d'exiger la restitution des biens du trust aliénés en violation des obligations résultant du trust (droit de suite ou tracing). Exceptionnellement, un trust peut être dénué de bénéficiaires identifiables. Il doit alors avoir un objet ou un but et le trustee a le devoir d’exercer ses pouvoirs en vue de la réalisation de ce but. On parle dans ce cas d’un purpose trust. Dans certains pays de common law, un purpose trust ne peut être vala-