Rapport explicatif

La première solution, qui consisterait à reprendre une législation étrangère sur le trust dans le droit suisse, par ce que l'on pourrait appeler un «greffon» ou un «copiercoller» (legal transplant), n'est pas envisageable.84 Aucun pays de droit continental n'a d'ailleurs emprunté cette voie, certainement en raison de la difficulté de devoir reprendre des concepts propres à la tradition de la common law, comme la distinction entre legal title et beneficial interest, incompatible avec les principes de droits réels de leur ordre juridique. Même le Liechtenstein, qui présente une forme très élaborée d'intégration du trust dans un ordre juridique continental, n'a pas procédé de cette manière(voir ch. 4.3.3).85 Cette alternative doit donc être écartée au profit de propositions basées sur des concepts et institutions juridiques déjà connues par le droit suisse.

Une alternative au copier-coller d'un droit des trusts étranger dans notre législation consiste à procéder par analogie, en créant une nouvelle institution juridique sui generis, qui présente les mêmes caractéristiques et produit les mêmes effets qu'un trust étranger, tout en respectant les principes du droit interne.86 Cette méthode est celle qui a été adoptée par presque tous les États de droit civil qui ont intégré le trust dans leur système juridique (notamment le Liechtenstein, le Québec ou encore la Louisiane). Certains pays ont par ailleurs renoncé à réceptionner le trust dans son intégralité et se sont limités à certaines de ses fonctions. C'est notamment le cas de la France et de sa codification de la fiducie, qui a finalement abouti à un résultat très éloigné du trust anglo-saxon (voir ch. 4.3.4).

La troisième voie possible d'intégration du trust consiste à procéder par rapprochement fonctionnel, en partant d'une institution juridique connue du droit interne et en l'adaptant pour en faire une construction similaire au trust. L'exemple type de ce mode de réception est l'adaptation de la fiducie, telle que proposée par le professeur Luc Thévenoz il y a plusieurs années déjà.87 Selon l'importance des adaptations proposées, et le degré de rapprochement avec le trust, on peut cependant considérer qu'il ne s'agit plus de la simple modification d'une institution juridique existante, mais bien de la création d'une nouvelle. Pour que le trust suisse se rapproche au plus des trusts anglosaxons, la codification d'une fiducie «améliorée» ne suffit pas.

1.3.2 Solution retenue: codification du trust dans le code des obligations

Au vu des considérations émises ci-dessus, la solution retenue dans cet avant-projet est celle de la réception par analogie. Elle consiste à introduire le trust en tant que nouvelle institution juridique du code des obligations. Le trust proposé dans l'avantprojet est basé sur des institutions juridiques déjà connues du droit suisse. Dans la mesure du possible, il renvoie à des règles qui sont déjà fixées dans la loi ou qui ont été précisées par la jurisprudence. C’est par exemple le cas pour les obligations «fiduciaires» du trustee envers les bénéficiaires, qui correspondent à celles du contrat de