Rapport explicatif

mandat, du droit de suite (tracing) sur les biens du trust, qui est fondé sur les règles sur l’enrichissement illégitime, ou encore de l’intervention du tribunal dans le cadre d’une juridiction gracieuse, qui s’apparente à celle de l’autorité de surveillance des fondations. L’avant-projet ne recourt pas à des concepts de common law et ne constitue donc pas une «transplantation» du droit étranger. Sa portée est au demeurant limitée au droit des obligations. Il ne nécessite pas de modification au niveau des droits réels, ni d’ailleurs dans les autres domaines du droit (droit des successions, droit des poursuites, etc.), sous réserve de quelques adaptations mineures (voir ch. 5.1.3 et 6.2 ss).

Le cadre légal proposé se veut le plus flexible possible, pour permettre une utilisation du trust à différentes fins et dans différents contextes. Il se prête donc aussi bien à la constitution de trusts familiaux, à des fins de planification patrimoniale par exemple, qu'à une utilisation dans un contexte économique ou commercial. Considérant que le cadre légal actuel qui régit les activités de trusts étrangers présents en Suisse (LBA, LEFin, etc.) garantit un degré de transparence suffisant et répond aux engagements internationaux de la Suisse en la matière, il est présumé pouvoir s'appliquer aux trusts suisses sans que des modifications ne soient nécessaires (voir ch. 3). L'avant-projet ne prévoit pas non plus de restrictions relatives à la personne du constituant et du trustee et s'écarte ainsi du modèle de la fiducie française (voir ch. 4.3.4). Des limites ont néanmoins été fixées en ce qui concerne le but (interdiction des purpose trust) et la durée du trust, ceci afin d'éviter une «confusion» entre le trust et la fondation. L'avantprojet se limite en outre aux trusts exprès, créés par un constituant, et ne prévoit pas de trusts créés de par la loi ou par une décision judicaire (resulting trusts, constructives trusts et statutory trusts).

1.3.3 Modification du droit des fondations

Depuis plusieurs années, des voix se font entendre pour demander une modification des règles du droit des fondations, plus précisément pour mettre fin à l'interdiction des fondations dites d'entretien qui découle de l'art. 335 CC. La modification demandée consisterait à supprimer les restrictions imposées par la loi aux circonstances dans lesquelles des distributions peuvent être faites aux membres de la famille (voir ch. 1.1.6.1). Pour certains, la fondation de famille ainsi modifiée permettrait d'atteindre des buts identiques au trust de droit anglo-saxon et de répondre aux besoins des différents acteurs de la place économique suisse qui demandent son introduction. Elle présenterait en outre l'avantage de recourir à la forme de droit existante qu'est la fondation. Des avis favorables à une modification du droit des fondations ont notamment été recueillis dans le cadre de l'analyse d'impact de la réglementation (voir ch. 1.4). Cette solution trouve également un soutien dans certains milieux académiques.88 L'analyse d'impact relève cependant qu'une libéralisation du droit des fondations