Rapport explicatif

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2.2.3 Obligation de l’APEA de s’informer

L’instauration de la possibilité de déposer un mandat pour cause d’inaptitude auprès d’une autorité entraîne une extension de l’obligation de l’APEA de s’informer : à l’avenir, elle devra vérifier s’il existe un mandat non seulement auprès de l’office de l’état civil mais aussi auprès de l’autorité de dépôt désignée par le canton. L’art. 363, al. 1, CC sera donc modifié en conséquence, ce qui satisfera à une autre requête de la motion Dobler 19.4072.

Conformément à l’art. 363, al. 1, CC, l’autorité de protection de l’adulte est tenue de s’informer auprès de l’office de l’état civil lorsqu’elle apprend qu’une personne est devenue incapable de discernement « et qu’elle ignore si celle-ci a constitué un mandat pour cause d’inaptitude ». En même temps qu’une nouvelle possibilité de dépôt est mise en place, cette deuxième condition doit être supprimée. L’APEA devra systématiquement s’informer auprès de tous les interlocuteurs possibles, y compris l’état civil et, à l'avenir, l’autorité dépositaire du domicile de la personne devenue incapable de discernement, et ce même si elle est déjà en possession d'un mandat valable. C’est le seul moyen de garantir que l’APEA disposera de la dernière version du mandat. Cette précaution découle en réalité déjà du devoir général de diligence de l’APEA⁵⁸, de la maxime inquisitoire applicable à la procédure de protection de l’enfant et de l’adulte (voir l’art. 446, al. 1, CC) et du principe, inscrit à l’art. 389, al. 1, ch. 2, CC, de la subsidiarité des mesures ordonnées par l’autorité de protection de l’adulte. Selon les experts, les APEA ont déjà pour habitude de se renseigner sur l’existence d’un mandat auprès des proches de la personne concernée, et de demander des informations aux tiers, y compris à l'office de l’état civil, concernant l’existence d’un mandat. Il faudrait par ailleurs que toute personne qui est en possession d’un mandat le remette à l’APEA lorsqu’elle apprend que la personne concernée est devenue incapable de discernement, même si le droit de la protection de l’adulte ne prévoit pas d’obligation à cet égard. Cela vaut également pour les personnes qui, alors que la personne concernée les a désignées, ne veulent pas accepter le mandat. Ce n’est qu’ainsi que l’APEA pourra respecter la volonté du mandant s’agissant du choix de la mesure et de sa mise en œuvre⁵⁹.

2.2.4 Validation du mandat pour cause d’inaptitude

Selon le droit en vigueur, lorsqu’une personne est devenue incapable de discernement et que l’APEA dispose d’un mandat pour cause d’inaptitude, l’APEA vérifie si celuici a été constitué valablement, si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies et si le mandataire est apte à le remplir (voir l’art. 363, al. 2, ch. 1 à 3, CC)⁶⁰. Le postulat 19.3880 Schenker chargeait notamment le Conseil fédéral de vérifier s’il serait possible d’abandonner la validation du mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA (voir le ch. 1.4.2.2).