Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

telle différence de traitement par rapport aux autres banques se pose donc, car ces dernières sont exclues du mécanisme proposé.

Cette question est tout particulièrement pertinente compte tenu des principes de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de la liberté économique (art. 27 Cst.). Ces droits fondamentaux commandent que des concurrents directs soient traités de manière égale. La liberté économique interdit fondamentalement que des mesures puissent fausser la concurrence entre concurrents directs, c’est-à-dire qu’elles ne soient pas neutres sous l’angle de la concurrence. Ce principe vaut tant pour les mesures étatiques qui lui sont conformes que pour celles qui, quoiqu’admissibles, lui sont contraires¹⁰⁹.

Conformément à l’art. 98, al. 1, Cst., la Confédération a tout autant le droit que l’obligation de légiférer sur les banques et sur les bourses. Il est généralement admis que cette disposition a pour but, outre d’assurer la protection des biens de police classiques (par ex. la protection des créanciers), en particulier aussi celui d’assurer le fonctionnement des marchés financiers et du système bancaire (protection du système ou fonctionnement, voir art. 4 LFINMA concernant les buts de la surveillance des marchés financiers). Les prêts d’aide supplémentaires sous forme de liquidités et les prêts d’aide sous forme de liquidités assortis d’une garantie du risque de défaillance constituent des aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions (LSu)¹¹⁰ (cf. ch. 6.4 s.). La compétence de la Confédération pour ce qui est de réglementer des subventions découle implicitement de la compétence de réglementer la matière visée à l’art. 98 Cst¹¹¹. Or, l’art. 98 Cst. n’autorise pas à déroger au principe de la liberté économique. Seules sont permises les mesures conformes à ce principe, qui doivent entre autres assurer le fonctionnement des marchés¹¹².

S’agissant des exigences posées, la LB opère d’ores et déjà une distinction entre les banques d’importance systémique et les banques sans importance systémique (cf. art. 7 s.): les SIB sont soumises à des exigences particulières, notamment concernant les fonds propres, les liquidités, la répartition des risques et le plan d’urgence. Cette distinction a été introduite en lien avec le projet TBTF¹¹³ en vue de renforcer la stabilité du secteur financier. Aujourd’hui comme hier, il est clair que la faillite d’une SIB porterait gravement atteinte à l’économie et au système financier suisses (cf. art. 7, al. 1). Malgré le dispositif que prévoit la loi, des situations peuvent encore survenir dans lesquelles les mécanismes légaux proposés pour garantir les liquidités d’une banque d’importance systémique ou qui fait partie d’un groupe financier d’importance systémique pourraient s’avérer nécessaires pour préserver d’un grave dommage l’économie et le système financier de la Suisse¹¹⁴. Dans cette perspective, les dispositions proposées relatives à l'introduction provisoire de prêts d’aide supplémentaires sous forme de liquidités et à l'introduction de prêts d’aide sous forme de liquidités assortis d’une garantie du risque de défaillance octroyée par la Confédération remplissent le mandat découlant de l’art. 98 Cst. d’assurer la protection des fonctions et du système, puisqu’elles visent à soutenir le fonctionnement des marchés en temps de crise. Ainsi, la différenciation relative à l’application du mécanisme proposé aux seules banques d’importance systémique au sens de l’art. 7 LB est fondamentalement admissible. La restriction opérée résulte du critère de l’importance systémique, qui la justifie objectivement. En ce qui concerne le principe général d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) et la liberté économique (art. 27 Cst.), également censée protéger contre les distorsions de concurrence, l’inégalité de traitement n’est pas autorisée au-delà de ce qu’exige impérativement la protection des intérêts publics. La réglementation proposée satisfait à maints égards à cette condition. Ainsi, les prêts d’aide sous forme de liquidités qui ne