Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

relèvent pas de l'ELA au sens de l'art. 5, al. 2, let. e, en relation avec l'art. 9, al. 1, LBN doivent remplir les conditions fixées contractuellement et ne peuvent être octroyés que subsidiairement aux prêts d’aide extraordinaires sous forme de liquidités. Toutefois, comme il n’est malgré tout pas exclu que des créances demeurent impayées au terme d’une procédure de faillite et, par conséquent, que la BNS subisse des pertes en l’absence d’une garantie de la Confédération, les prêts d’aide supplémentaires sous forme de liquidités ne relevant pas de l'ELA, et donc la BNS, sont adéquatement privilégiés en cas de faillite de l’emprunteur. S’agissant des prêts d’aide sous forme de liquidités, il n’existe en outre aucun droit à obtenir une garantie du risque de défaillance: une telle garantie relève de l’appréciation de la Confédération dans le cas d’espèce (art. 32a, al. 1 et 4) même si les conditions d’octroi seraient remplies en principe (art. 32a, al. 3). De plus, les conditions d’octroi d’une garantie du risque de défaillance sont conçues de manière restrictive. En particulier, une telle garantie n’est octroyée que de manière strictement subsidiaire aux autres sources de liquidités (art. 32a, al. 3, let. a). Il faut aussi que le non-octroi d’une garantie du risque de défaillance menace d’entraîner un dommage considérable à l’économie et à la place financière suisses (art. 32a, al. 3, let. d). Enfin, il faut noter que les banques qui ne sont pas couvertes par la réglementation proposée profiteront, en faisant partie du système financier, des effets de protection de ces mécanismes, pour autant que ceux-ci permettent d’éviter la faillite d’une banque d’importance systémique, avec les conséquences négatives que cela pourrait avoir pour les autres banques.

En ce qui concerne les nouveautés de l’art. 10a, on se référera aux explications générales sur les atteintes à la liberté économique figurant dans le message concernant la révision de la LB (message TBTF)¹¹⁵. En l’occurrence, les compléments apportés à l’art. 10a étendent la base légale. L’intérêt public à étendre les mesures possibles (cf. art. 10a, al. 2, let. c) est avéré en raison du recours de l’établissement financier à l’aide de l’État: les mesures de soutien étatiques et les risques qui leur sont liés pour la Confédération et, finalement, pour le contribuable doivent être réduits au minimum. C’est pourquoi il est justifié que les personnes exerçant ou ayant exercé une fonction dirigeante qui sont responsables de la nécessité d’une aide de l’État doivent restituer à l’établissement les rémunérations variables déjà versées. Grâce aux actifs qu’il retrouve ainsi, l’établissement renforce sa situation financière, ce qui réduit les risques pour le contribuable. Au demeurant, si la demande de restitution des rémunérations variables devait compromettre la compétitivité de l’entreprise concernée sur le marché du travail, il faudrait éventuellement en tenir compte à la lumière du principe de proportionnalité. L’examen du caractère proportionnel de l’étoffement de l’art. 10a a montré que la nouvelle mesure est à la fois appropriée et nécessaire pour atteindre l’objectif d’améliorer la situation financière de la SIB et de réduire les risques pour le contribuable. En outre, il faut une fois encore noter qu’une aide de l’État n’est accordée, pour commencer, que si la banque d’importance systémique ne peut plus poursuivre son activité fructueusement sans cette aide. Ce contexte justifie que l’on exige des banques, déjà avant la situation de crise, qu’elles orientent à l’éventualité d’une telle situation leur politique de rémunération et les accords de rémunération qu’elles concluent avec leurs collaborateurs. L’étoffement de l’art. 10a réduit simultanément l’appétit au risque des personnes en position dirigeante. Un éventuel désavantage concurrentiel de la SIB se justifie par le soutien de l’État. En outre, selon l’art. 10a, al. 3, les systèmes de rémunération doivent être adaptés de manière qu’une SIB puisse rejeter d’éventuelles réclamations. Signalons encore, au sujet de cet étoffement, que le Conseil fédéral adaptera toujours ses mesures aux besoins du cas d’espèce et qu’il les limitera donc aussi au raisonnable. Par ailleurs, les rémunérations variables et le cercle des personnes concernées sont limités, car seules sont visées les personnes qui portent ou ont porté une certaine responsabilité dans la situation qui a conduit à la nécessité d’une aide de l’État. De ce fait, il est d’autant plus possible de respecter les exigences liées au principe constitutionnel de proportionnalité. Enfin, la liberté économique demande que le principe d’égalité de traitement soit respecté entre les acteurs du marché qui sont en concurrence directe. Sous cet angle, la réglementation applicable aux seules banques d’importance systémique doit se fonder sur des raisons purement objectives. La mise en péril