Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

l’exercice d’une activité à l’étranger pourront donc toujours être autorisés dans tout établissement qui nécessite une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement selon les lois suisses sur les marchés financiers, y compris les sociétés faisant partie de groupes dont l’activité est intégrée dans la surveillance consolidée de la FINMA.

Par ailleurs, l’avant-projet prévoit de compléter l’art. 43, al. 2, let. b, LFINMA de manière à permettre la réalisation d’audits directs hors du pays d’origine aussi dans les établissements d’administrateurs d’indices de référence (non assujettis à la surveillance en Suisse), si leur activité est en lien avec le marché étranger et relève donc de la compétence de l’autorité de surveillance des marchés financiers étrangère requérante. Un administrateur d’indices de référence est une personne physique ou morale qui contrôle la fourniture d’un indice de référence (établissements d’administrateurs d’indices de référence).

Enfin, l’art. 43, al. 2, let. c, AP-LFINMA crée une nouvelle base légale pour la réalisation d’audits directs hors du pays d’origine en cas d’externalisation (outsourcing) en Suisse de tâches de prestataires de services financiers étrangers. Les entreprises suisses, assujetties à la surveillance de la FINMA ou non, fournissent régulièrement des prestations importantes pour des prestataires de services financiers étrangers. L’externalisation peut s’effectuer au sein d’un groupe, par exemple lorsqu’une société mère étrangère confie des tâches à une filiale suisse ou, inversement, une filiale étrangère à sa maison mère suisse ou à une société du groupe significative suisse au sens de l’art. 2^bis, al. 1, let. b, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)⁸⁹ et de l’art. 3a de l’ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques (OB)⁹⁰. Des tâches peuvent aussi être externalisées hors d’un groupe, à des entreprises qui peuvent être assujetties ou non à la surveillance de la FINMA.

Dans ces différents cas de figure, une autorité étrangère peut avoir un intérêt tout à fait légitime à effectuer un audit direct auprès d’une entreprise suisse qui fournit des prestations pour un établissement financier qui a son siège à l’étranger et qui est soumis à sa surveillance. Dans la mesure où tant le prestataire de services suisse que l’établissement financier étranger qui lui confie des tâches sont intégrés dans la surveillance consolidée de l’autorité étrangère, des audits directs pourront être effectués au titre de la surveillance incombant au pays d’origine, y compris en cas d’externalisation (voir l’art. 43, al. 2, let. a, AP-LFINMA).

Il y a toutefois des incertitudes en cas d’externalisation transfrontalière de tâches, que ce soit au sein d’un groupe ou en dehors, lorsque l’autorité étrangère n’a pas formellement intégré le prestataire dans sa surveillance consolidée et que l’entreprise n’est pas assujettie à la surveillance en Suisse. Le nouvel art. 43, al. 2, let. c, établit une base légale formelle qui permettra à la FINMA d’autoriser des autorités étrangères à effectuer des audits directs également en cas d’externalisation de tâches à des entreprises non assujetties à la surveillance en Suisse, pour autant que le prestataire de services suisse audité soit dans un rapport d’externalisation avec un établissement financier soumis à la surveillance de l’autorité requérante à l’étranger.

Comme pour les administrateurs d’indices de référence, qui ne seront pas non plus assujettis à la surveillance des marchés financiers en Suisse (voir l’art. 43, al. 2, let. b, AP-LFINMA), le droit étranger fera foi pour savoir si un audit direct est possible dans les cas visés à l’art. 43, al. 2, let. c, AP-LFINMA ; il faudra impérativement que les activités en question soient soumises à la surveillance des marchés financiers dans le régime juridique étranger concerné.

Les audits visés à l’art. 43, al. 2, let. c, AP-LFINMA devront dans tous les cas se limiter aux fonctions externalisées. Ils ne pourront donc porter que sur les informations et les processus en lien avec les services fournis pour le compte de l’établissement financier étranger.

En outre, les conditions de l’assistance administrative au sens de l’art. 42, al. 2, LFINMA s’appliqueront dans tous les cas de figure visés à l’art. 43, al. 2, AP-LFINMA. En particulier, l’audit