Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

Pour l’essentiel, l’actuel art. 43, al. 3^bis, LFINMA prévoit que la FINMA recueille elle-même ces informations et les transmet à l’autorité requérante dans le cadre de l’assistance administrative ordinaire. L’art. 42a LFINMA (Procédure d’assistance administrative) est applicable en l’espèce. En outre, l’art. 43, al. 3^ter, LFINMA permet à la FINMA d’autoriser, aux fins de l’art. 43, al. 3, LFINMA, l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers, qui est responsable de la surveillance consolidée des assujettis audités, à consulter un nombre limité de dossiers individuels de clients. Le choix des dossiers doit s’effectuer de manière aléatoire, selon des critères fixés au préalable.

Le négoce de valeurs mobilières, en particulier, est déjà soumis à des obligations de déclarer et de publier exhaustives (voir la LIMF ou ses équivalents étrangers), et les clients doivent faire des déclarations de renonciation (waivers) complètes pour que les opérations correspondantes puissent être menées à bien. Il n’y a donc plus de besoin de protection dans ce domaine. C’est pourquoi l’avant-projet prévoit de supprimer la référence au négoce de valeurs mobilières à l’art. 43, al. 3^bis, LFINMA.

En outre, dans sa nouvelle version, l’art. 43, al. 3^ter, LFINMA permettra à la FINMA d’autoriser également, lors d’un audit direct hors du pays d’origine, la consultation directe des dossiers de clients dans le champ d’application du private banking carve out (voir l’al. 3^bis), pour autant que le principe de la proportionnalité soit respecté et que les informations puissent être transmises directement en vertu de l’art. 42c AP-LFINMA.

Il faudra dans tous les cas garantir les droits des clients concernés ainsi que des éventuels tiers concernés, généralement en obtenant de leur part un consentement ou une déclaration de renonciation (waiver).

La FINMA ne vérifiera pas que les droits des clients et des tiers sont garantis et n’émettra pas de confirmation quant au respect de cette condition. Ce point relèvera de la seule responsabilité des audités (par analogie avec l’art. 42c AP-LFINMA).

La possibilité de consulter les informations de clients et de tiers lors d’un audit hors du pays d’origine, ainsi que l’étendue de l’accès, dans les cas visés à l’art. 42c, al. 1, AP-LFINMA, devront être déterminées sur la base des principes de spécialité, de confidentialité et de proportionnalité (art. 42, al. 2 et 4, LFINMA).

Les audits ne devront en aucun cas avoir pour but premier la consultation de toutes les informations des clients et des tiers ; en particulier, l’autorité étrangère devra se limiter à un échantillon de clients sur la base de critères fixés au préalable.

Si les conditions d’une transmission directe au sens de l’art. 42c AP-LFINMA sont remplies, des informations non accessibles au public (y c. les informations de clients ayant été consultées dans le respect de la proportionnalité) pourront également être transmises directement à l’autorité étrangère à l’étranger, conformément à l’art. 42c AP-LFINMA, y compris pendant le contrôle sur place.

Al. 3^quater

Comme le prévoit déjà le droit en vigueur, si la transmission visée à l’art. 42c AP-LFINMA est exclue (p. ex. faute de consentement des personnes concernées), la FINMA pourra autoriser, aux fins de l’art. 43, al. 3, AP-LFINMA, l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers responsable de la surveillance consolidée des audités ou les services mandatés par celle-ci à consulter un nombre limité de dossiers individuels de clients visés à l’art. 43, al. 3^bis, AP-LFINMA.

Le choix de ces dossiers devra s’effectuer de manière aléatoire selon des critères fixés au préalable.