Rapport explicatif

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L’al. 2 définit la notion de contrôle indirect comme le prévoit la norme de délégation prévue à l’art. 6 LTPM. L’ayant droit économique contrôle de manière indirecte la société lorsqu’il contrôle d’autres personnes physiques ou morales, qui détiennent elles-mêmes, de manière directe ou indirecte, la participation déterminante. Les personnes intercalées entre la société et l’ayant droit économique peuvent être des personnes physiques (par ex. dans le cadre d’un rapport de fiducie), des personnes morales, d’autres entités, des trusts ou sociétés de personnes. Ensemble, ces personnes forment la chaîne de contrôle qui lie la société à son ayant droit économique. Elles peuvent avoir leur domicile en Suisse ou à l’étranger. La chaîne de contrôle peut avoir deux niveaux ou davantage, selon la complexité de la structure reliant la société et son ayant droit économique. Elle est dite « verticale » lorsqu’une personne physique détient une participation dans une société, qui possède elle-même plus de 25 % dans d’autres personnes morales intermédiaires par le biais de détentions majoritaires, et « horizontale » lorsqu’une personne physique exerce un contrôle sur différentes sociétés qui détiennent ensemble plus de 25 % de l’entité.

L’al. 3 précise le seuil déterminant en cas de contrôle indirect au travers de participations dans différentes entités : l’ayant droit économique contrôle la société de manière indirecte lorsqu’il contrôle une part égale ou supérieure à 50 % d’une ou plusieurs entités intermédiaires, qui détiennent elles-mêmes, de manière directe ou indirecte, une part égale ou supérieure à 25 % du capital ou des droits de vote de la société considérée. Autrement dit, le seuil déterminant pour le contrôle d’une société au moyen d’une participation est de 25 % pour le premier niveau de la chaîne de contrôle ; il est de 50 % à partir du deuxième niveau. Si les 25 % ne sont pas atteints au premier niveau ou si les 25 % sont atteints au premier niveau mais que les 50 % ne sont pas atteints au deuxième niveau, et en l’absence de contrôles d’une autre manière (art. 3), il convient d’annoncer à titre subsidiaire le membre le plus haut placé de l’organe de direction en qualité d’ayant droit économique (art. 4 LTPM et art. 11, al. 2 s.).

Selon la pratique en vigueur en vertu de la LBA, le capital déterminant dans une société anonyme de droit suisse est en principe celui qui résulte de l’addition du capital-actions et du capital-participation inscrits au registre du commerce. Si la société a différentes catégories de titres de participations, ceux-ci doivent aussi être additionnés. Les actions et les bons de participation détenus par une personne sont ainsi additionnés pour déterminer si l’un des seuils déterminants est atteint. La même règle s’applique aux autres personnes morales du droit suisse, telles que les sociétés à responsabilité limitée ou les coopératives. Pour calculer le montant du capital, il convient également de tenir compte de toutes les composantes des fonds propres à la disposition de l’entreprise, tel le capital social d’une société à responsabilité limitée ou les parts sociales d’une société coopérative. En revanche, les bons de jouissance, les droits d’acquisition ultérieure d’actions ou de titres de participation, tels que les droits de conversion ou d’option au sens de l’art. 653b du code des obligations (CO)¹⁸, ne doivent pas être considérés sous cet angle ; selon les circonstances, ils peuvent être pertinents sous celui du contrôle d’une autre manière, par exemple s’ils permettent de fait d’exercer le contrôle de la société. Les dispositions s’appliquent par analogie aux entités juridiques étrangères. Il convient donc, pour elles aussi, d’additionner les différents types de capitaux pour le calcul des seuils.

Le contrôle exercé au moyen d’une participation est en principe acquis lorsque l’ayant droit économique devient propriétaire de la participation déterminante. La seule conclusion du contrat portant sur l’acquisition des titres ou des droits permettant le contrôle de la société n’est pas suffisante. Par exemple, si le transfert des actions nominatives d’une société anonyme est subordonné à l’approbation de la société (art. 685a CO), le nouvel actionnaire majoritaire ne devient pas l’ayant droit économique dès la conclusion du contrat prévoyant la cession des parts déterminantes, mais seulement lorsqu’il a obtenu la remise des titres, l’approbation de la société et son inscription au registre des actionnaires (art. 685c et 686 CO). La règle posée ici diverge sur ce point de l’art. 13, al. 1, de l’ordonnance de la FINMA du