Rapport explicatif

Rapport explicatif ...

3 décembre 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF-FINMA)¹⁹, lequel prévoit que l’obligation de déclarer l’ayant droit économique au sens de l’art. 120, al. 1, de la loi du 19 juin 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers²⁰ naît dès le moment de la constitution du droit d’acquérir ou d’aliéner des titres de participation (conclusion du contrat) et ce indépendamment du fait que ce droit soit soumis à condition. Le droit boursier a un autre objectif et exige en effet de connaître sans délai la constitution d’une nouvelle position et le passage d’un seuil déterminant.

L’annexe contient plusieurs exemples de contrôles indirects (cf. annexe, ch 2).

Art. 3 Contrôle d’une autre manière

Le contrôle peut être exercé par la détention d’une participation (art. 2) ou d’une autre manière (voir l’art. 4 LTPM). L’identification de l’ayant droit économique ne se limite donc pas à déterminer l’existence d’une participation de contrôle au capital, mais doit s’étendre à l’examen d’autres moyens de contrôle pertinents, qui ne dépendent pas de la détention d’une participation égale ou supérieure à 25 % du capital ou des voix. La question de savoir si une personne physique exerce un contrôle par d’autres moyens n’est pas un test ultérieur à effectuer uniquement lorsqu’il n’existe aucune participation au capital dépassant le seuil de 25 %. Les deux questions (contrôle par la détention d’une participation et identification d’autres moyens de contrôles) doivent être traitées en parallèle. L’identification de l’ayant droit économique prévue par la LTPM diverge sur ce point du système en « cascade » prévu par l’art. 2a, al. 3, LBA. La divergence se justifie car la société n’est pas dans la même position que l’intermédiaire financier : elle peut et doit toujours identifier qui la contrôle de manière effective, puisqu’elle sait en permanence par qui et de quelle manière sont prises les décisions déterminantes.

L’art. 3 précise la notion de contrôle d’une autre manière comme le prévoit la norme de délégation prévue à l’art. 6 LTPM. Le contrôle d’une autre manière s’étend aux moyens qui permettent de contrôler la société, en fait ou en droit. Une grande diversité de moyens de contrôle est concevable. Ces moyens reposent en règle générale sur des règles contractuelles ou statutaires ou sur les rapports économiques ou personnels entre différentes personnes liées à la société. Ils permettent le contrôle, c’est-à-dire un pouvoir d’influence notable sur le contenu des décisions importantes de la société, en particulier concernant la distribution des bénéfices, ou la capacité de bloquer lesdites décisions. Un tel contrôle est par exemple établi lorsqu’une personne exerce une influence déterminante sur les décisions de la direction alors qu’elle était précédemment administratrice et a cédé ses actions à ses enfants mais sans véritablement se retirer. L’ordonnance énumère les catégories les plus courantes de contrôles d’une autre manière, qui correspondent aussi à celles identifiées en application de l’art. 2a, al. 3, LBA par la doctrine et la jurisprudence et à celles listées par les lignes directrices du GAFI relatives à la recommandation 24 sur la transparence des personnes morales²¹. Les exemples de contrôle par d’autres moyens énumérés par l’ordonnance restent toutefois non exhaustifs.

L’al. 1 énumère les hypothèses dans lesquelles un contrôle d’une autre manière doit dans tous les cas être admis. Il s’agit des cas dans lesquels une personne qui ne détient pas une participation déterminante de la société a néanmoins le droit ou la possibilité effective de nommer plus de la moitié des membres du conseil d’administration, d’opposer son veto aux décisions de la société ou de faire adopter des décisions qui induisent la distribution du bénéfice de la société.

19 RS 958.111