Rapport explicatif

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L’al. 2 précise ensuite les critères qui peuvent fonder un contrôle d’une autre manière, mais qui doivent faire l’objet d’un examen individuel pour déterminer s’ils permettent, dans le cas particulier, d’exercer une influence suffisamment déterminante au sein de la société, compte tenu des caractéristiques de celle-ci et des autres circonstances pertinentes. Plusieurs personnes peuvent ainsi conclure une convention portant sur la manière d’exercer leurs droits de vote ou sur la manière dont les bénéfices de la société devront être distribués, et exercer de cette manière un contrôle sur la société, alors même qu’aucune d’elles n’atteint ni ne dépasse le seuil de 25 %. Une personne peut également agir sur mandat d’un tiers et détenir les actions ou les parts d’une société en son propre nom, mais pour le compte du tiers (mandat de fiducie) ; le tiers est alors le véritable ayant droit économique de la société et doit être identifié comme tel. Les relations fiduciaires et les accords entre actionnaires doivent donc être analysés pour déterminer s'ils permettent une influence comparable à celle découlant d’une participation égale ou supérieure à 25 % au sein de la société. De la même manière, on tiendra compte des instruments de prêts, des règles spéciales prévues par les statuts ou des relations familiales pour déterminer si une ou plusieurs personnes qui ne détiennent pas une participation égale ou supérieure à 25 % au sein de la société n’y exercent pas néanmoins une influence déterminante.

D’autres formes de contrôle effectif peuvent également être pertinentes. Le fait de disposer d’une procuration sur les comptes de la société ou de donner des ordres bancaires sans exercer un quelconque rôle dans la société n’est pas suffisant en tant que tel pour établir une forme de contrôle d’une autre manière, mais peut constituer une indication que la personne concernée exerce un contrôle sur la société, par exemple sur la base de relations personnelles avec les administrateurs ou les ayants droit économiques. Il est aussi possible qu’une personne contrôle la société sans dépasser le seuil de 25 % lorsqu’elle détient une participation plus faible, mais que l’actionnariat est très dispersé et que, du fait de sa position très fortement dominante, elle exerce tout de même une influence décisive sur les décisions de la société.

L’al. 3 clarifie que le contrôle d’une autre manière peut aussi être indirect. Ce serait par exemple le cas si les trois actionnaires d’une société ont conclu un accord sur la manière d’exercer leurs droits de vote respectifs et contrôlent ensemble de cette manière l’entier du capital-actions de la filiale détenue par cette société. Le contrôle d’une autre manière peut être exercé seul (par ex. la personne exerçant une influence déterminante en raison du droit dont elle dispose de désigner la majorité du conseil d’administration) ou de concert (par ex. plusieurs personnes au sein d’un groupe familial exerçant de concert le contrôle de la société même si la participation d’aucun d’entre eux ne dépasse 25 %).

L’annexe contient des exemples de contrôle d’une autre manière (cf. annexe, ch. 1.3 et 2.3).

Art. 4 Rapports de fiducie

Il est possible pour une personne qui n’est pas elle-même actionnaire de la société, et qui ne détient donc pas une participation déterminante au sens de l’art. 4 LTPM, de mandater un tiers pour détenir une telle participation pour son compte. Il s’agit d’une forme de représentation indirecte, qui correspond à la notion de rapport de fiducie en droit privé suisse ; elle est répandue en particulier dans les juridictions de « common law », qui connaissent l’institution du « nominee shareholder », lequel est mandaté par une personne ou une société, le « nominator ». Le « nominee shareholder » ou le fiduciaire est titulaire des parts de la société en son nom propre ; il les détient toutefois pour le compte d’une autre personne, le mandant ou « nominator ».

Pour déterminer qui est l’ayant droit économique d’une société, il est nécessaire de tenir compte de tels rapports de fiducie.