Rapport explicatif

Rapport explicatif ...

Ces rapports correspondent à une forme de contrôle d’une autre manière, lorsqu’ils permettent à une personne d’exercer un contrôle sur la société qui est similaire à celui qu’aurait le détenteur d’une part égale ou supérieure à 25 % (voir aussi l’art. 3, al. 2, let. e).

Le projet de loi proposé par le Conseil fédéral prévoyait des règles spéciales de transparence pour les administrateurs, les gérants, les associés ou les actionnaires agissant à titre fiduciaire. Le Parlement a tracé ces règles, y compris la définition des rapports de fiducie prévue dans la section correspondante du projet de loi (art. 15 P-LTPM).

La notion de rapports de fiducie reste donc seulement pertinente lorsqu’elle permet d’identifier l’ayant droit économique d’une entité juridique, pour établir un contrôle (indirect) d’une autre manière au sens ci-dessus. En outre, un certain nombre de rapports de fiducie qui tomberaient dans la définition large de nominee du GAFI, par exemple le représentant indépendant exerçant le droit de vote à l’assemblée générale, ne tombent pas dans le champ d’application de la loi en raison des risques faibles de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme qui leur sont attachés et du fait que des informations exactes, adéquates et actuelles sur l’ayant droit économique de la personne morale sont disponibles pour les autorités compétentes.

L’art. 4 clarifie que l’actionnaire ou l’associé agissant à titre fiduciaire est la personne qui exerce, en son nom et pour le compte d’un tiers, les droits patrimoniaux liés à une part sociale. Ce cas de figure vise la situation où l’associé fiduciaire est le propriétaire légal des parts, est inscrit comme tel dans le registre des parts sociales et exerce en son nom les droits sociaux et patrimoniaux qui y sont rattachés. La spécificité est que l’actionnaire ou l’associé fiduciaire agit pour le compte d’une autre personne, le plus souvent sur la base d’un contrat de mandat selon lequel il s’engage à exercer les droits conformément aux instructions du mandant et à restituer les parts sociales à la fin du mandat. En présence d’un tel rapport de fiducie, l’actionnaire ou l’associé fiduciaire n’est pas l’ayant droit économique des parts sociales qu’il détient. L’ayant droit économique est le mandant, ou, s’il est impliqué dans une chaîne de contrôle, la personne physique qui se trouve en amont du mandant.

Art. 5 Action de concert

L’art. 4, al. 1, LTPM reprend la définition de l’art. 2a, al. 3, LBA et prévoit que l’ayant droit économique peut détenir une participation déterminante seule ou de concert avec d’autres tiers. Le cas d’une détention de concert est précisé par l’art. 5 OTPM.

Comme le précise le message du 22 mai 2024²², la notion d’action de concert correspond à celle du droit boursier. L’art. 5 OTPM est donc aligné avec le contenu de l’art. 12 OIMF- FINMA : celui qui accorde son comportement avec un tiers, par contrat ou d’autres mesures prise de manière organisée, pour acquérir une participation, exercer des droits de vote ou une autre forme de contrôle sur la société est réputé agir de concert avec les tiers concernés.

Pour qu’il y ait action de concert avec des tiers, il doit exister, dans une mesure minimale, un but commun au plan interne et une organisation au plan externe. Tel peut être le cas notamment en présence d’un comportement concluant qui lie ses auteurs. L’action concertée doit avoir pour objectif de prendre et de détenir le contrôle de la société ; il en est ainsi lorsque l’acquisition en commun des actions permet objectivement d’en prendre le contrôle et que les circonstances donnent à penser que c’est bien là le but recherché.

Représente notamment un tel accord la conclusion de rapports juridiques dont l’objet est l’acquisition d’une participation ou l’exercice des droits de vote (convention de vote entre actionnaires), ou la constitution, par des personnes physiques, d’un groupe de sociétés ou