Rapport explicatif

Le Protocole contient également des dispositions relatives à l’élection de droit, renforçant ainsi l’autonomie des parties, et prévoit l’application du droit du for dans certaines situations. Les tribunaux suisses pouvant appliquer le droit suisse, l’application de la loi s’en trouve simplifiée. À l’inverse de la CLaH07, le Protocole n’admet aucunes réserves. Il définit le droit applicable à toutes les obligations d’entretien, indépendamment de la nature des liens familiaux ou parentaux qui les fondent. Il s’applique également même si la loi qu’il désigne est celle d’un État non contractant (caractère erga omnes). Il est possible d’adhérer au Protocole sans adhérer à la CLaH07.

4.2 Commentaire des articles pertinents du Protocole

Andrea Bonomi, professeur à l’Université de Lausanne, a rédigé le rapport explicatif officiel sur le Protocole⁴⁴, qui est disponible en français, en allemand et en italien. Comme le rapport commente en détail chaque article du Protocole, on peut s’y référer en grande partie. Par ailleurs, des commissions spéciales se réunissent régulièrement pour discuter de l’application pratique du Protocole et aborder des questions d’interprétation qui sont ensuite publiées sous la forme de conclusions et de recommandations⁴⁵. Le Protocole s’appuie sur la CLaH73-loi applicable, ratifiée par la Suisse en 1976. Les commentaires ci-après se limitent aux nouveautés du Protocole en comparaison avec la CLaH73-loi applicable.

Art. 3 et 4 Généralités sur la loi applicable

Comme la CLaH73-loi applicable, le Protocole dispose que la loi de l’État de la résidence habituelle du créancier régit les obligations (art. 3). Toutefois, contrairement à la CLaH73-loi applicable, le Protocole prévoit un rattachement subsidiaire à la loi applicable dans l’État de for lorsque le créancier ne peut obtenir d’aliments en vertu de la loi de l’État où il a sa résidence habituelle. De manière générale, la loi applicable est celle de l’État du for saisi lorsque le défendeur y a sa résidence habituelle (art. 4, par. 3). L’application de la loi par les tribunaux s’en trouvera simplifiée, car ils pourront appliquer en règle générale leur propre droit.

Art. 5 Obligations alimentaires entre les époux

Un changement fondamental par rapport à la CLaH73-loi applicable concerne la loi applicable aux obligations alimentaires dans le cadre d’un divorce. Tandis que sous la CLaH73-loi applicable, les obligations entre époux divorcés sont régies par la loi appliquée au divorce (art. 8), le Protocole prévoit l’application, en principe, de la loi de la résidence du créancier (art. 3), à moins qu’une des parties s’y oppose et qu’une autre loi, par exemple la loi de l’État de la dernière résidence habituelle commune des époux, présente un lien plus étroit avec le mariage (art. 5 Protocole). Il en va de même pour les personnes dont le mariage a été annulé.

Art. 7 et 8 Désignation du droit applicable

Le Protocole renforce l’autonomie des parties. Le créancier et le débiteur peuvent convenir ensemble que la loi applicable sera celle de l’État de for (art. 7), celle de l’État dont l’une des parties à la nationalité, celle de la résidence habituelle d’une des parties ou celle régissant les relations patrimoniales, le divorce ou la séparation des parties (art. 8). L’art. 8 contient en outre des exceptions et des règles spéciales qui s’appliquent aux personnes vulnérables par exemple, aux cas où le créancier souhaite renoncer à son droit à des aliments ou lorsque le choix des parties entraînerait des conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables pour l’une ou l’autre d’entre elles.

Art. 11 Domaine de la loi applicable

Le droit désigné conformément aux art. 3 ss ne régit pas seulement l’étendue de l’obligation alimentaire, mais aussi la prescription par exemple. Ce n’est pas une nouveauté pour la Suisse