Rapport explicatif

Les installations qui réalisent des prélèvements sur la base d’un droit d’eau immémorial et qui de ce fait influencent sensiblement des cours d’eau doivent continuer à être assainies conformément aux art. 80 à 83 LEaux.

Le délai de mise en œuvre proposé, fixé au 31 décembre 2040, doit répondre à trois critères. Premièrement, il convient d’accorder suffisamment de temps aux autorités cantonales pour mener à bien les procédures visant à supprimer les droits d'eau immémoriaux ou à créer les bases légales nécessaires à leur suppression. Deuxièmement, la durée de la perturbation des milieux aquatiques causée par les installations hydroélectriques concernées doit être aussi courte que possible. Troisièmement, il y a lieu de supposer que les investissements réalisés légalement par les ayants droit jusqu’au 31 juillet 2019, sont en grande partie amortis. En même temps, il est possible d’accorder un délai plus long en vertu de l’al. 2 afin de tenir réellement compte des cas exceptionnels liés aux investissements réalisés avant le 31 juillet 2019.

Les décisions entrées en force d’ores et déjà rendues par les autorités concernant la suppression de droits d’eau immémoriaux ne sont pas affectées par la présente réglementation. Les droits d’eau immémoriaux supprimés ne sont pas rétablis par la présente disposition.

Les ayants droit peuvent toujours renoncer volontairement à un droit d’eau immémorial. S’ils souhaitent continuer à utiliser le cours d'eau après la suppression du droit immémorial, il leur faut déposer une demande de concession. Des « ouvrages mixtes » qui exploitent la force hydraulique à la fois sur la base d’un droit d'eau immémorial et une concession sont aussi possibles. Une demande de concession supplémentaire peut être déposée si la part d’utilisation reposant sur le droit d’eau immémorial doit être maintenue. Une concession ne peut être octroyée que si les dispositions en vigueur en matière de protection de l’environnement et des eaux, en particulier les débits résiduels minimaux au sens des art. 31 à 33 LEaux, sont respectées.

Art. 74a, al. 2, LFH

L'art. 74a, al. 2, LFH prévoit une dérogation visant à concrétiser la protection des investissements. La confiance des citoyens dans l’attitude des autorités publiques est préservée (protection de la bonne foi). Les droits acquis ont été fondés dans la confiance réciproque entre l’État et le titulaire du droit sur le principe que les relations juridiques restent en principe inchangées pendant une certaine durée et bénéficient d’une protection accrue. Celle-ci sert notamment à protéger des investissements considérables qui, sinon, ne seraient pas réalisés par des particuliers²⁰.

Si les ayants droit ont réalisé des investissements légalement avant la publication de l’arrêt du Tribunal fédéral « Hammer » ATF 145 II 140 le 31 juillet 2019, l’autorité ne peut pas supprimer le droit d’eau immémorial avant que l’amortissement soit atteint selon les principes économiques généralement reconnus. « Légalement » signifie que, en cas d’obligation d’autorisation, les investissements ont été réalisés avec les autorisations nécessaires. Si nécessaire, l’autorité reporte la date de la suppression au- delà du 31 décembre 2040. Les coûts d’investissement, les amortissements réalisés jusqu’ici et la légalité des investissements doivent être prouvés à l’autorité par le titulaire du droit d’eau immémorial.

L’investissement doit avoir été réalisé dans la confiance légitime que le droit d’eau immémorial demeure et que l’installation peut continuer à être exploitée sur cette base. De plus, il est supposé que, malgré l’amortissement selon les principes économiques généralement reconnus, l’investissement ne peut pas être amorti avant la date prévue pour la suppression du droit. L’« amortissement selon les principes économiques généralement reconnus » signifie ici l’amortissement selon la pratique en vigueur et sur la base du tableau des durées d’utilisation figurant à l’annexe 2.2, ch. 4, de l’ordonnance sur l’encouragement de la production d’électricité issue d’énergies renouvelables (OEneR)²¹. Après la publication de l’arrêt du Tribunal fédéral « Hammer », du 31 juillet 2019, les titulaires du droit d’eau immémorial ne