Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification de la loi fédérale sur les établissements financiers

donnera le droit d’opérer en tant qu’établissement de moyens de paiement ; cela vaudra également pour les banques (voir également le commentaire de l’art. 12a AP-LEFin). Une banque devra ainsi établir une entité juridique séparée pour obtenir une autorisation d’opérer en tant qu’établissement de moyens de paiement. Cela n’affectera pas les activités des banques dans le domaine des opérations de paiement et des services de paiement.

Art. 12a

Cette nouvelle disposition pose la règle selon laquelle les cryptoactifs de paiement stables tels que définis à l’art. 3, al. 1, let. j, AP-LSFin ne pourront être émis que par des établissements de moyens de paiement. L’émission de ces cryptoactifs de paiement stables devra être annoncée à la FINMA, et celle-ci tiendra un registre public des cryptoactifs de paiement stables émis, conformément à l’art. 51l, al. 3, AP-LEFin.

Si elles veulent émettre des cryptoactifs de paiement stables, les banques devront aussi constituer une personne morale distincte et autonome, et requérir pour celle-ci une autorisation d’opérer en tant qu’établissement de moyens de paiement. L’autorisation d’opérer en tant que banque ne donnera en effet pas le droit d’émettre des cryptoactifs de paiement stables, vu que cette activité sera réservée aux établissements de moyens de paiement. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la nouvelle autorisation ne sera pas intégrée dans la cascade d’autorisations de la LEFin (voir également le commentaire de l’art. 6 AP-LEFin).

La séparation stricte entre les activités bancaires et celles des établissements de moyens de paiement est nécessaire dans le cadre de l’émission de cryptoactifs de paiement stables, car le traitement des avoirs acceptés entraîne des conséquences juridiques différentes. En effet, le traitement juridique des avoirs de clients qui sont acceptés dans la perspective de l’émission de cryptoactifs de paiement stables sera totalement différent de ce qu’il est pour les dépôts du public auprès des banques. Il sera ainsi interdit de rémunérer ces avoirs, lesquels seront par ailleurs soumis à des prescriptions strictes en matière d’investissement. Ils devront en outre être conservés par l’établissement de moyens de paiement séparément de ses propres actifs (art. 51i AP-LEFin) et devront pouvoir être distraits en cas de faillite (art. 51q AP-LEFin). Les avoirs de clients acceptés constitueront par conséquent un patrimoine distinct qui n’apparaîtra pas dans le bilan de l’établissement de moyens de paiement. En revanche, les dépôts du public acceptés par les banques sont portés au bilan de la banque en tant qu’engagements envers les clients. En cas de faillite de la banque, les clients n’ont aucun droit à la distraction des fonds, et ce sont les concepts de dépôt privilégié et de garantie des dépôts à hauteur de 100 000 francs au maximum qui s’appliquent (art. 37a et 37h LB). Si les banques pouvaient émettre des cryptoactifs de paiement stables au sein de la même entité juridique, il y aurait confusion entre ces deux concepts (dépôts du public et avoirs des clients), et cela donnerait lieu à deux catégories de clients au sein du même établissement bancaire, eu égard à l’acceptation des avoirs. Cela pourrait entraîner de l’insécurité et des risques imprévisibles (notamment des risques de réputation). On pourrait même imaginer qu’une vague de retraits (bank run) de monnaie scripturale au profit de cryptoactifs de paiement stables au sein même d’une banque pourrait entraîner une déstabilisation de l’établissement.

Des exceptions pourront être prévues par le Conseil fédéral, sur le modèle de l’art. 1, al. 2, LB. Ainsi, les établissements de droit public bénéficieront par exemple d’une exception. D’autres exceptions seront examinées, afin notamment d’offrir un espace favorisant l’innovation, des exceptions en faveur de certaines catégories d’établissements financiers pour faciliter l’exécution d’opérations ou encore certaines exceptions à l’art. 5 OB.

Lorsque des cryptoactifs seront émis dans le cadre d’exceptions prévues par le Conseil fédéral, ces cryptoactifs seront considérés comme des cryptoactifs de négociation. Le livre blanc devra être publié en conformité avec les dispositions applicables aux cryptoactifs de