Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification de la loi fédérale sur les établissements financiers

sous forme électronique les documents en lien avec les procédures de décision devant la FINMA régies par la PA. En dérogation aux art. 6a, al. 3, let. b, et 11b, de la PA révisée, la transmission de ces documents devra s’effectuer en outre au moyen d’une plateforme mise à disposition par la FINMA, et non au moyen de la plateforme prévue à l’art. 6a, al. 3, let. b, en relation avec l’art. 6a, al. 2, de la PA révisée. Dans le cadre des procédures concernées, en dérogation aux art. 21a et 34, al. 1^bis, PA, les parties devront notamment communiquer les données par voie électronique au moyen d’une plateforme mise à disposition par la FINMA et recevoir les communications et décisions par la même voie. Il en ira de même pour le droit de consulter des pièces (voir l’art. 26, al. 1^bis, PA). Avec son EHP, la FINMA dispose déjà d’un canal de communication agréé pour les échanges électroniques avec ses assujettis. Cette plateforme remplit les exigences de l’ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures administratives (OCEl-PA)¹⁴⁸ pour la transmission d’informations à la FINMA dans le cadre d’une procédure administrative. L’obligation de transmettre sous forme électronique les documents en lien avec les procédures devant la FINMA s’appliquera aux assujettis, c’est-à-dire aux personnes qui disposent d’une autorisation, d’une reconnaissance, d’un agrément ou d’un enregistrement de la FINMA au sens de l’art. 3 LFINMA ou qui en font la demande. Elle ne s’appliquera par contre pas aux personnes qui ne disposent pas d’une autorisation, d’une reconnaissance, d’un agrément ou d’un enregistrement de la FINMA. En l’espèce, ces personnes sont essentiellement des personnes physiques et morales qui exercent une activité sans disposer d’une autorisation pour ce faire. Dans leur cas, l’exécution des procédures sous forme électronique et au moyen d’une plateforme mise à disposition par la FINMA serait de toute façon difficile à concrétiser et, donc, inadéquate. L’obligation de transmettre les documents sous forme électronique s’appliquera en conséquence aux personnes visées à l’al. 1, et vaudra aussi bien pour les procédures non contentieuses (p. ex. procédures d’autorisation) que pour les procédures contentieuses (procédures d’enforcement). Aux termes de l’al. 2, feront exception les documents qui, pour des raisons techniques, ne se prêtent pas à ce mode de transmission, par analogie avec l’art. 29a, al. 2, AP-LFINMA. Il est opportun de prescrire légalement l’utilisation d’une plateforme mise à disposition par la FINMA à la place de la plateforme prévue à l’art. 6a, al. 3, let. b, en relation avec l’art. 6a, al. 2, de la PA révisée, car il est question en l’occurrence de procédures électroniques entre la FINMA et les personnes qui sont assujetties à sa surveillance courante, autrement dit de processus entre la première et les secondes. Ces personnes sont déjà habituées à utiliser la plateforme mise à disposition par la FINMA, car elles s’en servent aussi pour exécuter les obligations qui leur incombent au titre des art. 29 et 29 a LFINMA. La FINMA a déjà mis en place à cet effet une plateforme adaptée aux besoins spécifiques des acteurs du secteur des marchés financiers. En disposant dans la LFINMA que les groupes de personnes mentionnées à l’al. 1 devront participer dans les procédures sous forme électronique, on favorisera également la mise en œuvre des processus numériques dans le sens d’une plus grande efficacité. Dans l’application de cette disposition, la FINMA devra tenir compte des intérêts des personnes concernées, et notamment des coûts et de la charge de travail qui en découleront pour les groupes de personnes mentionnées à l’al. 1. Au moment de jauger la nécessité d’imposer l’exécution des procédures sous forme électronique, il faut cependant aussi garder à l’esprit que compte tenu des personnes auxquelles s’appliquent la LFINMA et les lois sur les marchés financiers, ce sont surtout les assujettis qui interagissent régulièrement avec la FINMA, du fait d’une activité relevant du droit des marchés financiers exercée à titre professionnel, qui seront concernées. Les personnes qui ne disposent pas d’une autorisation, d’une reconnaissance, d’un agrément ou d’un enregistrement de la FINMA ne seront pas concernées. Dans un cas de ce type, le Tribunal fédéral a jugé que le fait d’imposer l’application de la priorité au numérique (en l’occurrence, aux représentants des parties dans leurs relations avec les autorités et les tribunaux zurichois) constituait une légère atteinte à la liberté économique, une atteinte qui pouvait se justifier au nom de l’intérêt public liée à la simplification de la procédure par la numérisation¹⁴⁹.

148 RS 172.021.2