Rapport explicatif

de ces parts du régime de l’autorisation. Les assouplissements décidés en 2005 doivent par conséquent être annulés. En outre, il existe, dans ce contexte, un problème d’exécution : le droit actuel n’assujettit pas au régime de l’autorisation l’acquisition de parts de sociétés immobilières cotées en bourse ; si toutefois une telle société veut acquérir des immeubles, il se peut que l’acquisition soit assujettie au régime de l’autorisation – en raison d’une position dominante de personnes à l’étranger (art. 5, al 1, let. c, en relation avec l’art. 6, al. 1, LFAIE). Un tel contrôle n’est possible qu’au prix d’un travail disproportionné, la composition de l’actionnariat pouvant par ailleurs changer continuellement⁶⁴. Dans certaines circonstances, les autorités compétentes en matière d’autorisation doivent se contenter d’une image momentanée, ce qui ne va pas sans susciter quelques interrogations au regard de la maxime inquisitoire (art. 22, al. 1, LFAIE).

Si l’on interdit les investissements étrangers dans les sociétés d’immeubles d’habitation cotées en bourse, il faut logiquement également mettre un terme au traitement privilégié des parts de fonds immobiliers et de SICAV immobilières qui font l’objet d’un négoce régulier, faute de quoi les personnes à l’étranger pourraient simplement investir en bourse dans les fonds immobiliers et les SICAV immobilières ou du patrimoine comparable plutôt que dans les sociétés d’immeubles d’habitation. La seule interdiction des investissements étrangers ne suffit pas à protéger le sol suisse contre l’emprise étrangère.

L’acquisition de parts de fonds de placement ouverts au public, c’est-à-dire de parts de fonds immobiliers régulièrement négociées sur le marché, n’était jusqu’ici pas soumise au régime de l’autorisation de la LFAIE et de l’arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime d’autorisation pour l’acquisition d’immeubles par des personnes domiciliées à l’étranger. Lors des débats portant sur l’arrêté fédéral (« lex von Moos »), on était parti du principe que les investisseurs étrangers de fonds immobiliers n’avaient pas de prise sur les immeubles suisses, vu qu’ils ne sont pas copropriétaires du patrimoine du fonds et n’ont que des droits, fondés sur le code des obligations, qui découlent d’un contrat conclu avec la direction du fonds et la banque fiduciaire. C’est la direction du fonds qui est propriétaire du patrimoine du fonds et détentrice des actions de la société immobilière. Selon cette logique, seule la participation d’une personne à l’étranger à la société immobilière ou à la direction du fonds devait être soumise à autorisation, et non l’acquisition de parts⁶⁵. L’AIR adopte la même approche lorsqu’elle constate que les investisseurs n’ont pas d’influence sur les opérations du fonds et mettent « uniquement » des capitaux à sa disposition. Mais même les auteurs de l’AIR concèdent qu’on ne peut pas nier que les investisseurs ont une certaine influence : la SICAV dispose d’un conseil d’administration et les propriétaires de parts du fonds ont un droit de vote pour autoriser la distribution des fonds, accorder la décharge au conseil d’administration et élire ce dernier. Ils peuvent en outre à tout moment vendre leurs parts. Dans ce contexte, il n’est pas exclu que les gros investisseurs, notamment, puissent