Rapport explicatif

Cette option s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au principe nemo tenetur se ipsum accusare, développée notamment en matière de jeux d’argent et fondée sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme³²⁵. Selon cette jurisprudence, les renseignements factuels et les documents préexistants que les assujettis sont tenus de conserver et de remettre dans le cadre de leurs obligations prudentielles peuvent, même lorsqu’ils ont été obtenus sous la contrainte dans une procédure de surveillance, peuvent être exploités au pénal sans violation du principe nemo tenetur . Il s’agit ainsi des documents qui existent déjà objectivement avant toute demande de l’autorité comme par exemple les documents comptables, les registres ou les pièces que l’assujetti est légalement tenu de tenir ou conserver dans le cadre de son activité réglementée. En effet, les administrés, dans le cadre de relation préexistante avec l’autorité, ont accepté un cadre réglementaire pour l’exercice de leur activité soumise à surveillance. Comme ceux-ci disposent du droit particulier d’exercer cette activité, (respectivement ils sont actifs dans un domaine hautement régulé) ils doivent se soumettre en contrepartie à des obligations spéciales procédurales. Cette obligation, à laquelle sont également soumise les sociétés actives sans autorisation, vise en fin de compte à garantir un établissement des faits efficace et complet, malgré le caractère répressif potentiel de la procédure. Une telle restriction du principe nemo tenetur est admissible tant qu’il s’agit de personnes morales et de sociétés de personnes.

Al. 2

L’alinéa 2 introduit toutefois une limite importante à cette obligation en précisant que l’assujetti n’est pas tenu de reconnaître une violation du droit de la surveillance. Cette règle permet de concilier l’exigence de collaboration en droit de la surveillance avec les garanties applicables aux procédures administratives à caractère répressif, en particulier le principe de non-auto-incrimination. L’obligation de collaborer au sens de l’alinéa 1 demeure toutefois applicable s’agissant des faits et des documents préexistants. Enfin, il convient de préciser que la restriction prévue à cet alinéa ne s’applique qu'aux procédures de sanctions administratives pécuniaires.

Al. 3

L’alinéa 3 renforce cette protection en prévoyant que si les informations ou documents fournis sur la base de l’alinéa 1 ou en dehors de la procédure de sanction (p.ex pendant la surveillance courante ou d’autres types de procédures) contiennent des déclarations qui constituent une auto-incrimination selon l’alinéa 2, soit une reconnaissance de la violation du droit de la surveillance, ces dernières ne peuvent être utilisées contre la volonté de l’assujetti comme moyens de preuve pour prononcer une sanction administrative pécuniaire. Par « aveu » au sens de l'alinéa 2, on entend une reconnaissance expresse et circonstanciée de la violation du droit de la surveillance. Il