Rapport explicatif

prévue à l’article 29 LFINMA, ne peuvent être utilisées dans une procédure pénale dirigée contre ces mêmes personnes lorsqu’elles sont de nature à les auto-incriminer et qu’elles ont été recueillies sous la menace d’une sanction pénale. Cette règle vise à assurer le respect du principe de non-incrimination (nemo tenetur se ipsum accusare), garanti notamment par l’article 113 alinéa 1 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007³²⁸ (CPP), les articles 29 et 32 Cst., ainsi que l’article 6 CEDH. Elle permet de résoudre la tension existante entre, d’une part, l’obligation de collaborer avec la FINMA (art. 29 LFINMA) et, d’autre part, les garanties constitutionnelles et conventionnelles applicables en matière pénale.

L’alinéa 1 exclut ainsi l’exploitabilité pénale des déclarations obtenues au moyen de la menace d’une sanction pénale, sans pour autant remettre en cause, de manière générale, l’obligation de collaborer dans la procédure administrative de surveillance.

C’est le lieu de préciser que cette disposition ne s’applique qu’aux personnes physiques pour lesquelles nemo tenetur protège le libre arbitre.

Pour les personnes morales, le principe nemo tenetur s’applique aussi, mais est limité car il ne vise pas la protection du libre arbitre, ce concept étant lié à celui de la dignité humaine. Pour elle, le principe nemo tenetur vise uniquement à garantir un droit de la défense effectif³²⁹. Les règles fixées dans la jurisprudence continuent à s’appliquer pour elles. Cela étant, dans le cadre de la procédure de sanction administrative pécuniaire devant la FINMA, les personnes morales et les sociétés de personnes ne sont pas tenues de reconnaître une violation du droit de la surveillance de sorte que le respect du principe nemo tenetur est cristallisé pour elles à l’art. 37b al. 2 AP-LFINMA.

Alinéa 2

L’alinéa 2 précise que les moyens de preuve préexistants, c’est-à-dire les documents ou informations qui existaient déjà indépendamment de la volonté de la personne concernée (documents comptables, contrats, relevés, correspondances professionnelles, etc.) et dont l’autorité pénale a connaissance demeurent exploitables dans la procédure pénale, même s’ils ont été obtenus par la FINMA sous la menace d’une sanction pénale.

Cette distinction reprend la jurisprudence constante selon laquelle le principe nemo tenetur ne protège pas contre l’obligation de remettre des éléments existants, mais uniquement contre l’obligation de collaborer activement à sa propre condamnation par la production de déclarations auto-incriminantes nouvelles.