Erläuternder Bericht

4.2. Alle AGB betreffende Bestimmungen

4.2.1. Haftung

Vertragliche Beschränkungen des Ersatzes für absichtlich oder grobfahrlässig zugefügten Schaden sowie für Personenschäden sind nach schweizerischem Recht unwirksam.

Wie die Erfahrung mit den (zulässigen) Beschränkungen für leicht fahrlässig zugefügten Schaden in den bisherigen IT-AGB des Bundes und anderer Auftraggeber gezeigt hat, passen diese beim Massengeschäft selten auf das konkrete Geschäft und enthalten Minimal- und Maximalbeträge, welche häufig entweder das Schadenspotential nicht abdecken oder zu unnötigen Verteuerungen der Angebote führen.

Geleitet von der Einsicht, dass das Schadenspotential und sein Verhältnis zum Auftragswert bei jedem Geschäft ein anderes ist, und in der Absicht, unnötige Haftungsrisiken für die Anbieter bzw. Verteuerungen der Angebote für die Vergabestellen zu vermeiden, wurde in den revidierten AGB auf eine Festlegung von betragsmässigen Beschränkungen der Haftung für leicht fahrlässig zugefügten Schaden verzichtet. Vielmehr wird die Haftungsbeschränkung von der (doppelten) vereinbarten Vergütung abhängig gemacht mit der Möglichkeit diese Beschränkung im Einzelfall anhand des konkreten Schadenspotentials vertraglich abzuändern. Dadurch wird das Haftungsrisiko der Lieferanten kalkulierbar und gleichzeitig kann nötigenfalls im Einzelfall den verschiedenen einzubeziehenden Umständen und Querbeziehungen des jeweiligen konkreten Geschäfts Rechnung getragen werden.

4.2.2. Schutzrechte

Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Auftraggeber/Leistungsbezüger mit einer Teilung der Schutzrechte mit den Anbietern in vielen Fällen leben können. Da viele nationale Rechtsordnungen das geteilte Eigentum an Schutzrechten nicht kennen oder diesbezüglich zumindest Rechtsunsicherheit herrscht, schlagen wir - mit Ausnahme der Lizenz AGB - vor, dass die Schutzrechte an den im Rahmen des Auftrags entstandenen und damit bezahlten Arbeitsergebnissen den Auftraggebern/Leistungsbezügern zukommen. Im Rahmen des Vertrags können die Vergabestellen den Lieferanten aber Rechte einräumen, welche ihnen ebenfalls eine teilweise oder vollumfängliche Nutzung erlauben. Gerade im Software-Bereich ist die kommerzielle Weiterverwendbarkeit dieser Entwicklungen auch für Dritte wichtig für die Geschäfte der Anbieter. Bei vorbestehenden Schutzrechten sieht die Eigentumsregelung genau umgekehrt aus. Das von den Lieferanten daran einzuräumende Nutzungsrecht geht dabei selbstverständlich nur soweit, dass die Auftraggeber/Leistungsbezüger den vertraglich vereinbarten Kaufgegenstand im vertraglich vereinbarten Umfang nutzen können.

Dies ist für das Massengeschäft eine sachgerechte Lösung, welche in Sonderfällen aber nötigenfalls auch vertraglich angepasst werden kann. Die Schutzrechtsregelungen aller revidierten AGB enthalten jeweils im 1. Satz einen entsprechenden Vorbehalt.

4.2.3. Geheimhaltung

Die von den Lieferanten häufig geforderte Kennzeichnung von Dokumenten oder Informationen als Voraussetzung der Geheimhaltungspflicht und deren Beschränkung auf bspw. 2 Jahre ab Auftragsende ist für die beteiligten Organisationseinheiten auf AGB-Stufe nicht akzeptabel.

Die Kennzeichnung von Dokumenten oder Informationen als vertraulich oder geheim ist in den beteiligten Organisationseinheiten – mit Ausnahme vielleicht bspw. des VBS - nicht so weitgehend etabliert, wie dies für die Kennzeichnung als Voraussetzung der Geheimhaltungspflicht erforderlich wäre. Zudem können auch weitere Informationen, bspw. mündliche,