Erläuternder Bericht

Änderung der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV)

Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem Beschwerdeentscheid vom 8. April 2011 fest, es wäre „mit den Grundsätzen der Zugangsregulierung offensichtlich nicht vereinbar, wenn die Preise die alternativen FDA in unzulässiger Weise diskriminierten. Ziel und Zweck der Regulierung bestehen wie gesehen ja gerade darin, mögliche Diskriminierungen der marktbeherrschenden Anbieterin zu beseiti-

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gen, um wirksamen Wettbewerb herzustellen.“ Die Wettbewerbskommission (Weko) bejahte in einem

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kartellrechtlichen Entscheid , dass sich eine Preis-Kosten-Schere diskriminierend im Sinne von Art. 7

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Abs. 2 lit. b des Kartellgesetzes auswirke, demgemäss sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert. Es ist sowohl in der Schweiz als auch in den EU-Ländern anerkannt, dass eine Preis-Kosten-Schere rechtlich eine Diskriminierung darstellt.

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, diese international beobachtbare Missbrauchsmöglichkeit als konkrete Anwendungen des gesetzlichen Gebots der Nichtdiskriminierung auf Verordnungsstufe explizit zu regeln. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist zunächst zu definieren, was rechtlich unter dem Begriff „Preis-Kosten-Schere“ zu verstehen ist. Eine solche liegt dann vor, wenn die Differenz zwischen den von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen Zugangspreisen und ihren Endkundenpreisen so klein ist, dass eine vergleichbare, effiziente Anbieterin damit keine kostendeckende Erträge erwirtschaften kann. Führt mit anderen Worten ein Zugangspreis zu einer Preis-Kosten-Schere im Sinne der Definition, so verletzt er das gesetzliche Diskriminierungsverbot. Regelungsbedarf besteht sodann hinsichtlich der Rechtsfolgen, wenn ein Zugangspreis zu einer Preis-Kosten-Schere führt.

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Mit Erlass eines neuen Absatzes 2 wird das gesetzliche Kriterium der Nichtdiskriminierung konkretisiert, das bei der Festsetzung von Zugangsbedingungen nebst der Kostenorientierung und der Transparenz gleichbedeutend zu beachten ist. Die Rechtsfolge beim Vorliegen einer Preis-Kosten-Schere, namentlich die Preisfestsetzung, wird im neuen Art. 54c geregelt (vgl. Ziff. 4.6).

4.3 Artikel 54 Kostenorientierte Preisgestaltung, Grundsatz

4.3.1 Übersicht

Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestaltung, wie im heutigen Art. 54 Abs. 1 und 2 ausgeführt, wird als Grundsatz festgehalten. Dies wird neu auch im Titel zum Ausdruck gebracht. Die sprachlichen Anpassungen enthalten keine materiellen Änderungen der bisherigen Regelung.

Die Zugangspreise berechnen sich nach Massgabe der relevanten Kosten einer effizienten Markteintreterin. Von diesem Grundsatz besteht bereits heute in Art. 60 Abs. 2 eine Ausnahme für das Verrechnen des Teilnehmeranschlusses. Neu wird auch bei der Bewertung der Kabelkanalisationen der Modellansatz verlassen. Es sollen nicht mehr die hypothetischen Investitionskosten einer in den Markt eintretenden effizienten Anbieterin massgebend sein, sondern vielmehr die effektiven Investitionen der in der Realität existierenden marktbeherrschenden Anbieterin. Diese abweichende kostenorientierte Preisbildung wird im neuen Artikel 54a ausgeführt. Eine weitere Abweichung wird im Sinne einer minimalen Preisgarantie zugunsten der marktbeherrschenden Anbieterin im neuen Artikel 54b vorgesehen. Schliesslich soll gemäss dem neuen Artikel 54c der Preis nach anderen Regeln berechnet werden, wenn aus den Vorgaben Artikel 54 bis 54b ein Preis resultiert, der zu einer Preis-Kosten-Schere führt.

4.3.2 Absatz 1

Die Preise berechnen sich wie bis anhin nach Massgabe der Kosten, die für die Bereitstellung des Produkts notwendigerweise anfallen. Materiell ändert sich nichts gegenüber der geltenden Bestimmung in Art. 54 Abs. 1 Bst. a. Bereits heute hält die Verordnung fest, dass nur diejenigen Kosten für die Preisbildung zu berücksichtigen sind, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Dienstleistung stehen. Dies entspricht dem englischen Fachbegriff «relevant costs». Dieser Grundsatz gilt auch bei den anderen Methoden der kostenorientierten Preisbildung gemäss den nachfolgenden Art. 54a bis 54c. Demgegenüber kann es neu zu Abweichungen von den weiteren, in Absatz 2 aufgeführten Grundsätzen kommen, was die Umformulierung von Artikel 54 unumgänglich macht.