Erläuternder Bericht

gericht hat sich aber in einem Urteil vom 2. März 2011 kritisch zum Beschluss des Bundesrates vom 18. Februar 2009 geäussert, das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien gegenüber dem neu entstandenen Staat Kosovo nicht weiterzuführen: „Ob der Bundesrat – wie hier – die Nichtweiterführung eines laufenden völkerrechtlichen Vertrags durch einseitigen Akt ohne Mitwirkung der Bundesversammlung beschliessen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt und mit Blick auf Art. 166 Abs. 1 BV, wonach sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehungen zum Ausland beaufsichtigt, jedenfalls problematisch und in der Lehre umstritten. So kann die Kündigung wichtiger internationaler Verträge bedeutende Auswirkungen auf die schweizerische Aussenpolitik haben“ (Urteil BVGer C-4828/2010, E 4.4.5).

Wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt, ist die Lehre ist in ihrer Beurteilung der Zuständigkeit für die Kündigung von völkerrechtlichen Verträgen gespalten.

Allgemeine Darstellungen des schweizerischen Bundesstaatsrechts stützen mehrheitlich die Verfassungsinterpretation des Bundesrates, wonach er ausschliesslich für die Kündigung zuständig sei. Der grundlegende Verfassungskommentar von WALTHER BURCKHARDT stellt in einem einzigen Satz ohne weitere Begründung fest: „Die Kündigung eines Vertrages geht dagegen vom B.R. allein aus“ (WALTER BURCKHARDT, Komm. BV 1874, Bern 1914, S. 692). WALTHER BURCKHARDT war seit 1896 während längerer Zeit zuerst Adjunkt und später Vorstand der damaligen Abteilung für Gesetzgebung und Rechtspflege des EJPD und seit 1899 Professor für schweizerisches Staatsrecht; er hat in dieser Doppelfunktion die Grundlagen gelegt für die seit Ende des 19. Jahrhunderts festzustellende Uminterpretation der Bundesverfassung zugunsten der Kompetenzen des Bundesrates und zulasten der Zuständigkeiten der Bundesversammlung (siehe dazu eingehend mit Erläuterung der zeitgeschichtlichen Hintergründe: HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 444 ff.). Die von BURCKHARDT begründete Doktrin wurde fortgeschrieben unter vielen anderen z.B. von JEAN-FRANÇOIS AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neruchâtel 1967, N 1324), DIETER SCHINDLER (Komm. BV 1874, Basel/Zürich/Bern 1989, Art. 85 Ziff. 5, N 55), ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich/Basel/Genf, 2012, N 1659), GIOVANNI BIAGGINI (Komm. BV, Zürich 2007, N 9), ANDREAS AUER/GIORGIO MALIVERNI/MICHEL HOTTELIER (Droit constitutionnel suisse, vol. I, Bern 2013, N 1340). Alle angeführten Autoren beschränken sich jeweils auf eine Wiederholung der Aussage von BURCKHARDT in einem Satz; einzig SCHINDLER führt als Begründung weiter an, „dass schon die Ratifikation dem Bundesrat allein zusteht,“ und „dass die Kündigung keine neuen Verpflichtungen für die Schweiz zur Folge hat“.

Aber bereits unter der Herrschaft der BV von 1874 vertreten einzelne allgemeine Darstellungen eine abweichende Auffassung. Gemäss FRITZ FLEINER „ist […] eine Zustimmung der Bundesversammlung zu allen Staatsverträgen der Schweiz mit dem Auslande erforderlich und zwar sowohl zu deren Abschliessung, wie zu der Abänderung oder der Kündigung“ (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, S. 754). KURT EICHENBERGER diagnostiziert „eine Praxis, die nicht über alle Zweifel erhaben ist. Denn die Kündigung kann von ebenso grosser Tragweite sein, wie etwa der Abschluss eines Staatsvertrags“ (Die Oberste Gewalt im Bunde, Bern/Zürich