Rapport explicatif

13.12.2002 sur le Parlement, RO 2003 3543 ; modifié lors de la modification de la LOGA du 26.9.2014, RO 2015 969). Un peu plus tard, le 8 octobre 2004, la base légale nécessaire à l’application à titre provisoire des traités internationaux par le Conseil fédéral a été introduite dans la LOGA (art. 7b, RO 2005 1245 ; un droit de veto des commissions compétentes a été introduit avec la modification du 26.9.2014, le Parlement devenant ainsi compétent en dernière instance en lieu et place du Conseil fédéral, RO 2015 969). Il est donc cohérent que la compétence de dénoncer et modifier les traités internationaux soit aussi régie par la loi.

2.2.3 Jurisprudence et doctrine

Les tribunaux fédéraux n’ont pas la compétence de statuer sur la validité de la dénonciation d’un traité international. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a pourtant émis, dans un arrêt du 2 mars 2011, des critiques à l’endroit de la décision du Conseil fédéral du 18 février 2009 de ne pas poursuivre avec le Kosovo, Etat qui venait d’être créé, la convention de sécurité sociale conclue avec la Yougoslavie : « La question de savoir si – comme dans le cas présent – le Conseil fédéral peut décider unilatéralement, sans la participation de l’Assemblée fédérale, de mettre fin à un traité international en vigueur n’est pas expressément réglée et, vu l’art. 166, al. 1, Cst., en vertu duquel ˮ[l]’Assemblée fédérale participe à la définition de la politique extérieure et surveille les relations avec l’étrangerˮ, elle est de toute façon problématique et controversée dans la doctrine. La dénonciation de traités internationaux importants peut en effet avoir de graves conséquences sur la politique extérieure de la Suisse » [trad.] (arrêt rendu en langue allemande par le TAF C-4828/2010, consid. 4.4.5).

Ainsi que le relève le TAF, la doctrine est partagée pour ce qui est d’apprécier les compétences en matière de dénonciation des traités internationaux.

Dans les commentaires généraux, la majorité des exégètes du droit public suisse défendent l’interprétation que le Conseil fédéral fait de la Constitution, à savoir qu’il est seul à avoir compétence pour dénoncer les traités internationaux. Dans son commentaire de la Constitution, WALTHER BURCKHARDT constate en une seule phrase, sans y apporter de justification : « La dénonciation d’un traité est par contre effectuée par le Conseil fédéral seul » [trad.] (WALTER BURCKHARDT, Komm. BV 1874, Berne 1914, p. 692). À partir de 1896, WALTHER BURCKHARDT a été adjoint, puis directeur de la division de la législation et de la justice du Département fédéral de justice et police (DFJP). Dès 1899, il a été en outre professeur de droit public suisse. Dans cette double fonction, il a posé les fondements de la réinterprétation, constatée depuis la fin du XIX^esiècle, de la Constitution en faveur des compétences du Conseil fédéral et au détriment de celles de l’Assemblée fédérale (pour davantage de détails concernant le contexte historique, voir HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Berne 1994, pp. 444 ss). La doctrine fondée par BURCKHARDT a été reprise par beaucoup d’autres commentateurs, par exemple JEAN-FRANÇOIS AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neuchâtel 1967, N 1324), DIETER SCHINDLER (Komm. BV 1874, Bâle/Zurich/Berne 1989, art. 85, ch. 5, N 55), ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich/Bâle/Genève, 2012, N 1659), GIOVANNI BIAGGINI (Komm. BV, Zurich 2007,