Erläuternder Bericht

Fragen offen. So musste das Bundesgericht bisher noch nicht darüber befinden, ob die Anwesenheit der Mutter während des längeren Spitalaufenthalts eines Neugeborenen notwendig ist. Die kantonalen Rechtsprechungen, die in eine andere Richtung gehen, dürfen nicht ausser Acht gelassen werden.

Im ersten Dienstjahr besteht durch die in Artikel 324a OR genannten Verhinderungsgründe Anspruch auf Lohnfortzahlung während höchstens drei Wochen. Bei einem Aufschub erhält die Mutter somit während höchstens drei Wochen einen Lohn, sofern dieses Zeitguthaben nicht bereits angebrochen oder anderweitig ausgeschöpft wurde. Nach dem ersten Dienstjahr wird die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht von den Gerichten nach Ermessen festgesetzt. Die von den Schweizer Gerichten entwickelten und angewandten Skalen erhöhen die Berechenbarkeit. Halten sich die Gerichte an diese Skalen, erhält die Mutter allerdings keinen Lohn, wenn das jährliche Zeitguthaben aufgrund früherer Abwesenheiten bereits aufgebraucht ist.

Die Gerichte können indes von den Skalen abweichen. Die Hospitalisierung von Säuglingen könnte so als besonderer Fall eingestuft werden, in dem eine über die maximalen Fristen der Skalen hinausgehende Lohnfortzahlungspflicht gerechtfertigt wäre. Die Mutter könnte somit während der gesamten Dauer des Spitalaufenthalts in den Genuss einer weitgehenden Deckung des Lohnausfalls kommen. Dennoch verbleiben eine gewisse Rechtsunsicherheit und eine mangelnde Einheitlichkeit der von den Gerichten getroffenen Lösungen. Die Rolle des Bundesgerichts ist überdies eingeschränkt, da es nach Ermessen gefällte letztinstanzliche kantonale Urteile nur zurückhaltend korrigiert. So schreitet es nur dann ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweisen.23 Ein kantonaler Entscheid wird also nicht unbedingt korrigiert, nur weil er strenger ist als andere Entscheide.

Auch wenn das im ArG vorgesehene Arbeitsverbot in den ersten acht Wochen nach der Niederkunft eine Arbeitsverhinderung darstellt, muss zudem festgehalten werden, dass dieses Gesetz, das zahlreiche Ausnahmen von seinem Anwendungsbereich vorsieht (Art. 2 bis 4 ArG), nicht für alle Frauen gilt.

Die Leistungen gemäss GAV bieten keine ausreichende Deckung; in erster Linie deshalb, weil nicht alle Erwerbstätigen einem GAV unterstehen. Ausserdem werden in diesen Fällen die vertraglichen Leistungen bei Mutterschaft in den GAV nur selten mit der Mutterschaftsentschädigung des Bundes koordiniert. Und selbst wenn der Aufschub der vertraglichen Leistungen geregelt ist, sieht nur ein einziger GAV eine Lohnfortzahlung vor.

Schliesslich bietet die Krankentaggeldversicherung nach KVG einen gewissen Schutz, allerdings ist dieser aus verschiedenen Gründen begrenzt und unbefriedigend: Die Versicherung ist freiwillig, die Taggelder sind sehr niedrig und verglichen mit der VVG-Regelung ist der Schutz über die Krankentaggeldversicherung marginal. Die privaten Taggeldversicherungen decken allfällige Aufschübe oder Spitalaufenthalte von Neugeborenen in der Regel nicht. Die Versicherungsdeckung kann überdies frei bestimmt werden, wodurch die Lösungen uneinheitlich und die Tarife nicht für alle Arbeitnehmerinnen bezahlbar sind.

Die derzeitige Situation ist aufgrund der möglichen Lücken, der fehlenden Vorhersehbarkeit und der rechtlichen Uneinheitlichkeit unbefriedigend. Bundesrat und Parlament halten es deshalb für angezeigt, die für betroffene Frauen ohnehin schon äusserst schwierige Situation zu regeln, damit nicht auch noch finanzielle Probleme hinzukommen und sie ihren Lohnanspruch auf zivilrechtlichem Weg geltend machen müssen.

1.4 Vorgeschlagene Neuregelung

Zur Schliessung der Einkommenslücke während des Aufschubs wird vorgeschlagen, im EOG eine Verlängerung der Mutterschaftsentschädigung einzuführen und die Koordination mit dem Arbeitsrecht sowie mit den anderen Sozialversicherungen zu regeln.

1.4.1 Längerer Spitalaufenthalt des neugeborenen Kindes

Seit 2014 werden in der Schweiz rund 85 000 Kinder pro Jahr geboren. Obwohl Geburtshäuser im Trend sind, kommen die meisten Kinder (97 %) im Spital zur Welt. Bei einer normal verlaufenden Geburt wird in der Regel von einem zwei- bis dreitätigen Spitalaufenthalt ausgegangen. Bei einem Kaiserschnitt sind es rund fünf Spitaltage. In gewissen Fällen ist aufgrund des Gesundheitszustandes des Neugeborenen jedoch ein längerer Spitalaufenthalts erforderlich, insbesondere bei Frühgeburten.

Im Jahr 2016 machten Frühgeburten 7 Prozent aller Geburten in der Schweiz aus.24 Als Frühgeburten gelten Geburten vor der

37. Schwangerschaftswoche. Sehr frühe Frühgeburten (d. h. vor der vollendeten 32. Schwangerschaftswoche geborene Kinder) machen einen Anteil von 1 Prozent der Neugeborenen aus.

Ein Aufenthalt von mehr als drei Wochen im Spital berechtigt zum Aufschub der Mutterschaftsentschädigung. Derzeit liegen keine administrativen Daten zur Anzahl Mütter vor, die die Ausrichtung der Mutterschaftsentschädigung verschieben, und auch nicht zur Dauer des Aufschubs. Aus den Spitalstatistiken lässt sich indes der Kreis der Mütter ableiten, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen könnten.

Allerdings ist die Schätzung der potenziellen Fälle nur beschränkt aussagekräftig: Zunächst gilt es nämlich zu bedenken, dass nicht jede Geburt in der Schweiz einen Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung auslöst; insbesondere nicht erwerbstätige Mütter sind durch die Mutterschaftsversicherung nicht abgedeckt. Zudem besteht für Frauen, die sich dazu entschliessen, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt zu unterbrechen keine Notwendigkeit, die Ausrichtung der Mutterschaftsentschädigung aufzuschieben, da sie ohnehin ihre Zeit zu einem wesentlichen Teil beim Neugeborenen verbringen. Schliesslich ist es schwierig festzustellen, wie sich selbstständig erwerbende Mütter verhalten.

2015 waren 1326 Neugeborene während 21 Tagen und länger hospitalisiert. Dies ergibt ein Total von 58 410 Tagen.25 Von den Neugeborenen, die 21 Tage und länger hospitalisiert waren, verbrachten 80 Prozent weniger als 56 Tagen im Spital. Diese Zahlen sind seit 2009 relativ konstant.