Erläuternder Bericht

trotz der vertraglich festgehaltenen Höchstwerte während eines längeren Zeitraums bestehen, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 324a OR erfüllt sind. Diese Regelung wird indessen durch Artikel 324a Absatz 4 OR gelockert: Danach ist es zulässig, eine vom gesetzlichen Minimum abweichende Regelung zu treffen, wenn sie für die Arbeitnehmenden mindestens gleichwertig ist.

Lediglich ein GAV (Hauptsitz von COOP) sieht bei einem Aufschub der Mutterschaftsentschädigung eine Lohnfortzahlung während acht Wochen nach der Niederkunft vor. Drei Gesamtarbeitsverträge bieten die Möglichkeit, den Mutterschaftsurlaub aufzuschieben und koordinieren damit die vertragliche Regelung mit dem EOG.16 Gemäss diesen GAV wird von der Geburt bis zum Beginn des aufgeschobenen Mutterschaftsurlaubs jedoch kein Lohn entrichtet. 15 weitere GAV bieten bei Mutterschaft umfassendere Leistungen als jene des EOG, indem sie eine längere Dauer für die Entschädigung oder höhere Entschädigungen vorsehen.17 Nicht geregelt ist dabei aber die Frage des Aufschubs der Mutterschaftsentschädigung.

1.2.4 Lohnersatz

Ein Lohnersatz kann auch im Rahmen der Krankentaggeldversicherung oder einer Privatversicherung gewährt werden.

Die durch das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG)¹⁸ geregelte soziale Krankenversicherung umfasst eine obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung. Es werden Leistungen erbracht bei Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (Art. 1a Abs. 2 KVG). Die Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) deckt bei Krankheit und Unfall ausschliesslich den Erwerbsausfall in Verbindung mit einer Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit der versicherten Person (Art. 3 und 4 ATSG¹⁹). Folglich entsteht der Taggeldanspruch nur, wenn die Mutter aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung arbeitsunfähig ist (Art. 72 Abs. 2 KVG und Art. 6 ATSG). Ist die Anwesenheit der Mutter aufgrund einer Erkrankung ihres Kindes erforderlich, so ist dies dementsprechend nicht gedeckt. Ebenso stellt die Mutterschaft, welche die Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit umfasst (Art. 5 KVG), ausschliesslich auf die Situation der Mutter ab. Bei Mutterschaft ist während 16 Wochen Taggeld zu leisten, wovon mindestens acht Wochen nach der Niederkunft liegen müssen (Art. 74 Abs. 2 KVG). Die Taggeldversicherung nach KVG bietet der Mutter somit mindestens während der ersten acht Wochen nach der Niederkunft ein Erwerbseinkommen. Dieses Einkommen ist auch bei einem Aufschub der Mutterschaftsentschädigung geschuldet. Für die Taggelder gelten jedoch verschiedene Einschränkungen: Zunächst handelt es sich um eine freiwillige Versicherung. Die Mutter profitiert davon nur, wenn sie eine Einzeltaggeldversicherung oder wenn der Arbeitgeber eine kollektive Taggeldversicherung nach KVG abgeschlossen hat. Des Weiteren muss die Mutter nach Artikel 74 Absatz 1 KVG bereits seit mindestens 270 Tagen versichert sein. Schliesslich sind die ausbezahlten Taggelder der Einzelversicherung nach KVG in der Praxis meistens sehr tief (zwischen 5 und 40 Franken) und die Krankentaggeldversicherung nach KVG hat gegenüber der Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG)²⁰ nur eine geringe Bedeutung.²¹

Einen Anspruch auf Taggelder kann auch eine freiwillige Taggeldversicherung nach VVG begründen. In diesem Rahmen kann die Versicherungsdeckung von den Parteien frei bestimmt werden. Somit kann der Lohnausfall bei Arbeitsausfall wegen Betreuung eines kranken Kindes oder Spitalaufenthalt eines Neugeborenen theoretisch gedeckt sein. Die üblichen Angebote bieten jedoch nur eine Deckung bei Krankheit, Unfall und Mutterschaft. Im Gegensatz zur Regelung nach KVG (Art. 72 Abs. 1) kann das Mutterschaftsrisiko bei einer Versicherung nach VVG ohne Einschränkung ausgeschlossen werden. Der Anspruch auf eine Entschädigung nach der Niederkunft ist ebenfalls nicht für eine bestimmte Zeit garantiert. Zudem ist die Frist, während der die Versicherung bereits bestehen muss, länger als die in Artikel 74 Absatz 1 KVG vorgesehenen 270 Tage.22 Aufgrund der hohen Prämien schliessen die Arbeitnehmerinnen letztlich aber nur selten eine zusätzliche Einzeltaggeldversicherung ab.

1.2.5 Weitere Leistungen

Seit dem 1. Januar 2009 gewährt der Kanton Waadt selbstständigerwerbenden Frauen sowie Arbeitnehmerinnen mit Wohnsitz im Kanton Waadt, die keine EOG-Unterstützung erhalten, eine Mutterschaftsentschädigung. Auch nichterwerbstätige Frauen, deren Ressourcen unter einer bestimmten Grenze liegen, erhalten diese Mutterschaftsentschädigung. Die Regelung sieht je nach Gesundheitszustand der Mutter oder des Kindes, sofern dieser die ständige Anwesenheit der Mutter zuhause erfordert, eine Verlängerung der kantonalen Mutterschaftsentschädigung von einem auf sechs Monate vor. Bei einer starken Beeinträchtigung, der die ständige Anwesenheit eines Elternteils zuhause erfordert, kann die Entschädigung zusätzlich für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten gewährt werden.

Der Kanton Neuenburg hat im Juni 2011 in der öffentlichen Verwaltung einen Urlaub bei verlängertem Spitalaufenthalt eines Neugeborenen eingeführt. Der Urlaub wird für die Dauer des Spitalaufenthalts gewährt, höchstens aber für vier Monate. Der Urlaub kann mit Zustimmung der Mutter auch zwischen beiden Elternteilen aufgeteilt werden, sofern die Mutter selbst mindestens acht Wochen bezieht.

1.3 Rechtsetzungsbedarf

Durch die Möglichkeit, die Mutterschaftsentschädigung aufzuschieben, entstehen während der Aufschubsdauer Lücken bei der Ausrichtung des Lohnes oder eines Lohnersatzes.

Artikel 324a OR findet in der Rechtspraxis in Fällen des Aufschubs immer häufiger Anwendung, das Bundesgericht hat sich allerdings noch nicht dazu geäussert. Obwohl die Betreuung eines kranken Kindes unbestritten als Arbeitsverhinderung gilt, bleiben diverse

¹⁶GAV der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie; GAV der Schweizerischen Uhren- und Mikrotechnikindustrie; GAV Swisscom.

¹⁷GAV der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie; GAV Bauhauptgewerbe; GAV der Schweizerischen Uhren- und Mikrotechnikindustrie;

GAV Bankangestellte; GAV Reinigungsbranche Deutschschweiz; GAV für die grafische Industrie; GAV Kaufmännisch-technische Angestellte, AG; GAV Dienstleistungsbereich, Region Basel; L-GAV für die Migros-Gruppe; GAV des Hauptsitzes von Coop; GAV Post CH AG; GAV SBB; GAV Swisscom; GAV des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbes; GAV in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche; GAV für das Maler- und Gipsergewerbe; GAV Basler Pharma-, Chemie-, und Dienstleistungsunternehmen; GAV SRG SSR idée suisse; GAV für das Innendekorationsgewerbe und den Möbelfachhandel.

¹⁸SR 832.10

¹⁹Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), SR 830.1

20 SR 221.229.1