Rapport explicatif

nant ainsi le régime conventionnel avec la LAPG16. Elles n’accordent par contre pas de revenu entre la naissance et le début du congé de maternité différé. Quinze autres CCT accordent des prestations en cas de maternité plus étendues que celles garanties par la LAPG, en prévoyant une durée d’indemnisation plus longue ou des indemnités plus élevées17. Mais la question du report n’est pas réglée.

1.2.4 Revenu de substitution

Un revenu de substitution pourrait également être alloué dans le cadre de l’assurance d’indemnités journalières LAMal ou d’une assurance privée.

L’assurance-maladie sociale, régie par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal)¹⁸, comprend l’assurance obligatoire des soins et une assurance facultative d’indemnités journalières. Des prestations sont allouées en cas de maladie, d’accident ou de maternité (art. 1a, al. 2, LAMal). L’assurance d’indemnités journalières (art. 67ss LAMal) ne couvre, en cas de maladie ou d’accident, que la perte de gain liée à une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique de l’assuré (art. 3 et 4 LPGA¹⁹). Par conséquent, le droit au versement d’indemnités journalières se limite aux incapacités de travail résultant d’une atteinte à la santé de la mère (art. 72, al. 2, LAMal et art. 6 LPGA). Le cas où la maladie de l’enfant nécessite la présence de la mère n’est donc pas couvert. De même, la maternité, qui comprend la grossesse, l’accouchement et la convalescence qui suit ce dernier (art. 5 LPGA), se rapporte à la situation de la mère. En cas de maternité, des indemnités sont dues pendant seize semaines, dont huit au moins après l’accouchement (art. 74, al. 2, LAMal). L’assurance d’indemnités journalières soumise à la LAMal offre donc un revenu à la mère au moins pendant les huit semaines qui suivent l’accouchement. Ce revenu sera dû en cas de report de l’allocation de maternité. Mais ces indemnités sont limitées à plusieurs égards. Tout d’abord, l’assurance est facultative. La mère n’en bénéficiera que si elle a conclu une assurance individuelle ou si l’employeur a contracté une assurance collective soumise à la LAMal. Ensuite, l’art. 74, al. 1, LAMal prévoit un délai de préassurance de 270 jours. Enfin, en pratique, les indemnités prévues par l’assurance individuelle soumise à la LAMal sont dans la grande majorité des cas très basses (entre 5 et 40 francs) et l’assurance indemnités journalières fondée sur la LAMal ne joue qu’un rôle mineur par rapport à celle fondée sur la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA)²⁰²¹.

Des indemnités journalières peuvent aussi être dues sur la base d’une assurance facultative soumise à la LCA. Dans ce cadre, la couverture d’assurance peut être librement déterminée par les parties. La perte de salaire en cas de garde d’un enfant malade ou d’hospitalisation du nouveau-né peut donc théoriquement être couverte. Les offres usuelles couvrent toutefois la maladie, l’accident et la maternité. Dans ce cas, contrairement au régime de la LAMal (art. 72, al. 1), le risque de la maternité peut être librement exclu. Une durée d’indemnisation n’est de même pas garantie après l’accouchement. Le délai de préassurance est en outre supérieur aux 270 jours prévus à l’art. 74, al. 1, LAMal22. Enfin, vu le montant élevé des primes, les salariées contractent rarement une assurance individuelle supplémentaire d’indemnités journalières.

1.2.5 Autres prestations

Depuis le 1^er janvier 2009, le canton de Vaud accorde une allocation de maternité aux femmes salariées ou indépendantes, domiciliées dans le canton, lorsque la LAPG n’intervient pas, ainsi qu’aux femmes sans activité lucrative dont le niveau des ressources est inférieur à une certaine limite. Cette réglementation prévoit une prolongation de la durée du versement de l’allocation de un à six mois en fonction de l’état de santé de la mère ou de l’enfant, si celui-ci rend nécessaire la présence constante de la mère au foyer. En cas d’affection grave qui exige la présence constante d’un parent au foyer, l’allocation peut être maintenue durant une période supplémentaire pouvant aller jusqu’à douze mois.

Le canton de Neuchâtel a introduit, en juin 2011, dans sa réglementation sur la fonction publique, un congé en cas d’hospitalisation prolongée du nouveau-né d’une durée équivalente à celle de l’hospitalisation, mais de quatre mois au maximum. Ce congé peut aussi être partagé avec le père si la mère y consent et pour autant que la part de son propre congé soit d’au moins huit semaines.

1.3 Nécessité de légiférer

La possibilité d’ajourner l’allocation de maternité laisse donc des lacunes concernant le versement du salaire ou d’un revenu de remplacement durant la période du report.

L’application de l’art. 324a CO en cas d’ajournement tend à s’établir dans la pratique juridique, mais elle n’a pas encore été jugée par le Tribunal fédéral. Si la garde d’un enfant malade n’est pas en soi contestée comme empêchement de travailler, certaines questions restent ouvertes. Ainsi, le Tribunal fédéral n’a pas eu à juger du caractère nécessaire de la présence de la mère en cas d’hospitalisation prolongée du nouveau-né. Des jurisprudences cantonales allant dans des directions opposées ne peuvent être exclues.

Pendant la première année de service, les empêchements couverts par l’art. 324a CO donnent droit au paiement du salaire pendant trois semaines au maximum. En cas de report, la mère touchera donc son salaire pendant trois semaines au maximum, pour peu que ce crédit ne soit pas déjà entamé ou épuisé. Au-delà de la première année de service, la durée pendant laquelle un revenu doit être

¹⁶CCT Industrie des machines, des équipements électriques et des métaux ; CCT Industrie horlogère et microtechnique ; CCT Swisscom.

¹⁷CCT Industrie des machines, des équipements électriques et des métaux ; CCT Secteur principal de la construction ; CCT Industrie horlogère et

microtechnique ; CCT Personnel bancaire ; CCT Branche du nettoyage, Suisse alémanique ; CCT Industrie graphique ; CCT Kaufmännischtechnische Angestellte, AG ; CCT Dienstleistungsbereich, Region Basel ; CCT nationale Groupe Migros ; CCT Maison mère COOP ; CCT La Poste ; CCT CFF ; CCT Swisscom ; CCT Branche suisse de l'installation électrique et de télécommunication ; CCT Branche des techniques du bâtiment ; CCT Industrie de la peinture et de la plâtrerie ; CCT Basler Pharma-, Chemie-, und Dienstleistungsunternehmen ; CCT SRG SSR idée suisse ; CCT Branche de la décoration d'intérieur, de la sellerie et du mobilier.

¹⁸RS 832.10

¹⁹Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances, RS 830.1

20 RS 221.229.1