Rapport explicatif

versé est déterminée en équité par le juge. Les échelles développées et appliquées par les tribunaux améliorent la prévisibilité. Toutefois, si les tribunaux s’en tiennent aux échelles, la mère ne recevra pas son salaire si le crédit annuel à sa disposition est épuisé en raison d’absences antérieures.

Le juge peut néanmoins s’écarter des échelles. L’hospitalisation d’un nourrisson pourrait être considérée comme une situation particulière justifiant le paiement du salaire au-delà du maximum fixé dans les échelles. La mère pourrait donc bénéficier d’une couverture large, voire du versement du salaire pour toute la durée de l’hospitalisation. Mais une incertitude et un manque d’uniformité dans les solutions adoptées par les tribunaux ne peuvent être exclus. De plus, le rôle du Tribunal fédéral est limité, car il ne revoit les décisions en équité prises en dernière instance cantonale qu’avec réserve. Il intervient lorsque la décision s’écarte des règles de la libre appréciation posées par la doctrine et la jurisprudence, lorsqu’elle prend en compte des faits qui ne devraient jouer aucun rôle ou omet des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération, ou lorsque la décision aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante23. Une décision cantonale plus restrictive que d’autres ne sera donc pas nécessairement corrigée.

Par ailleurs, si l’interdiction de travailler pendant les huit semaines qui suivent l’accouchement prévue dans la LTr est constitutive d’un empêchement, cette loi, qui prévoit de nombreuses exceptions à son champ d’application (art. 2 à 4 LTr), ne s’applique pas à toutes les femmes.

Pour ce qui est des conventions collectives de travail, les prestations fondées sur elles n’offrent pas de couverture suffisante. Tout d’abord, toute la population active salariée n’est pas soumise à une CCT. Ensuite, les CCT ne coordonnent que rarement les prestations de maternité conventionnelles avec les allocations fédérales dans ces cas. Enfin, parmi les conventions qui règlent le report des prestations conventionnelles, une seule prévoit le versement du salaire pendant la durée de l’ajournement.

Pour terminer, l’assurance d’indemnités journalières de la LAMal offre une certaine protection, mais elle est limitée et insatisfaisante pour plusieurs raisons : assurance facultative, niveau très bas des indemnités journalières, régime marginal en pratique comparée au régime LCA. Les assurances privées d’indemnités journalières ne couvrent en général pas l’éventualité du report ou de l’hospitalisation du nouveau-né. La couverture d’assurance est par ailleurs déterminée librement, ce qui ne garantit pas une solution uniforme ni des tarifs abordables pour les travailleuses.

Dès lors, la situation n’est pas satisfaisante, en raison des lacunes possibles et du manque de prévisibilité et d’uniformité juridique. Le Conseil fédéral et le Parlement ont donc estimé qu’il est nécessaire d’agir afin que les femmes concernées, qui vivent déjà une situation extrêmement difficile, n’aient pas encore à se soucier des problèmes financiers et à procéder devant les juridictions civiles pour établir leur droit au salaire.

1.4 Dispositif proposé

Pour combler la lacune de revenu pendant la période du report, il est proposé d’introduire une prolongation de la durée du versement de l’allocation de maternité dans la LAPG, et de régler les questions touchant la coordination nécessaire avec le droit du travail et avec les autres assurances sociales.

1.4.1 L’hospitalisation prolongée des nouveau-nés

Depuis 2014, environ 85 000 enfants voient le jour chaque année en Suisse. Si la tendance est en hausse ces dernières années pour les maisons de naissance, la plupart des nouveau-nés (97 %) naissent à l’hôpital. En cas d’accouchement normal, la durée du séjour en maternité est généralement deux à trois jours. Après un accouchement par césarienne, elle peut être d’environ cinq jours. Cependant, dans certains cas, l’état de santé du nouveau-né peut donner lieu à une hospitalisation bien plus longue, notamment lors de naissances prématurées.

En 2016, les naissances prématurées représentaient 7 % des naissances en Suisse24. On considère comme prématurée une naissance avant la 37^e semaine de grossesse. Les grands prématurés (nés avant la 32^e semaine de gestation) représentent 1 % des nouveau-nés.

Un séjour de plus de trois semaines à l’hôpital ouvre le droit au report de l’allocation de maternité. Actuellement, il n’existe aucune donnée administrative ni sur le nombre de mères qui ajournent le versement de l’allocation de maternité, ni sur la durée de cet ajournement. Les statistiques sur l’hospitalisation donnent toutefois des indications sur le nombre des mères qui pourraient faire usage de cette possibilité.

Il faut toutefois tenir compte de certaines limites concernant l’estimation du nombre de cas potentiels. En outre, il convient de relever que chaque naissance en Suisse ne donne pas droit à une allocation de maternité puisque les mères non actives en particulier ne sont pas couvertes par l’assurance-maternité. Ensuite, les femmes qui décident d’interrompre l’activité lucrative après la naissance de leur enfant n’auront pas la nécessité de prolonger le droit à l’allocation de maternité, puisqu’elles seront déjà amplement auprès de leur nouveau-né. Enfin, il reste difficile de prévoir le comportement des mères de statut indépendant.

En 2015, 1326 nouveau-nés ont été hospitalisés durant 21 jours et plus, pour un total de 58 410 jours25. Parmi les nouveau-nés hospitalisés plus de 21 jours, la durée d’hospitalisation n’a pas dépassé 56 jours dans 80 % des cas. Ces chiffres sont relativement constants depuis 2009.