Erläuternder Bericht

- In einem Urteil vom 23. September 2003 hat der Gerichtshof der Europäischen

Union (EuGH)⁷ festgehalten, dass der Anspruch auf Familiennachzug einen vorherigen rechtmässigen Aufenthalt des Familienangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat voraussetzt. Das BGer hat diese neue Rechtsprechung in einem Urteil vom 4. November 2003⁸ übernommen. In den Beratungen zum Ausländergesetz (AuG) hat das Parlament diesem Bundesgerichtsurteil Rechnung getragen und die Vorlage so angepasst, dass das AuG die gleichen Voraussetzungen für den Familiennachzug vorsieht wie das EU-Recht.⁹ Nach Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 hat der EuGH jedoch eine Kehrtwende in der Rechtsprechung gemacht und in seinem Urteil vom 25. Juli 2008 die Bedingung des vorherigen rechtmässigen Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat wieder aufgehoben.¹⁰ Das BGer hat wiederum diese Rechtsprechung in einem Urteil vom 29. September 2009¹¹ übernommen. Seither müssen Drittstaatsangehörige nicht mehr dauerhaft und rechtmässig in einem Vertragsstaat des FZA gelebt haben, wenn sie zu einem EU/EFTA-Staatsangehörigen in die Schweiz nachziehen möchten. Für ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern gilt diese Voraussetzung aber weiterhin (Art. 42 Abs. 2 AIG). Bei deren Nichterfüllung ist der Familiennachzug zu einer Schweizerin oder einem Schweizer nach dem AIG eingeschränkt im Vergleich zum Familiennachzug nach dem FZA (Art. 42 Abs. 1 AIG).

- Der Kreis der Personen, die zum Familiennachzug nach dem FZA (Art. 3 Abs. 2

Anhang I FZA) berechtigt sind, ist umfangreicher als die Personengruppe nach Artikel 42 Absatz 1 AIG, die nur den Ehegatten und die Kinder unter 18 Jahren umfasst. Das FZA ermöglicht hingegen den Nachzug der Verwandten in absteigender Linie bis zum Alter von 21 Jahren oder darüber hinaus, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird. Zudem sieht das FZA auch den Nachzug der Verwandten in aufsteigender Linie vor, einschliesslich derjenigen des Ehegatten, sofern ihr Unterhalt gewährleistet ist. Dieser weitergehende Familiennachzug ist für Schweizerinnen und Schweizer gemäss geltendem Recht nur möglich, wenn die betroffenen Personen ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in einem EU/EFTA-Staat besitzen (Art. 42 Abs. 2 AIG).

- Gemäss dem FZA müssen Arbeitnehmende für den Familiennachzug über eine

Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem sie beschäftigt sind, den für die inländischen Arbeitnehmenden geltenden normalen Anforderungen entspricht (Art. 3 Abs. 1 zweiter Satz Anhang I FZA). Dieses Erfordernis unterscheidet sich von der Bedingung des Zusammenwohnens, die das AIG vorsieht für den Nachzug des Ehegatten und der Kinder unter 18 Jahren, die nicht im Besitz einer