Erläuternder Bericht

Die für Familienmitglieder von EU/EFTA-Staatsangehörigen geltende Bedingung eines vorherigen dauerhaften Aufenthaltsrechts in einem Mitgliedstaat fand in der EU und in der Schweiz aufgrund eines Urteils des EuGH, das vom BGer für die Auslegung des FZA übernommen wurde, seit 2003 Anwendung.¹²

Nach Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 hat der EuGH mit einem Urteil vom 25. Juli 2008¹³ eine Kehrtwende in seiner Rechtsprechung gemacht. Diese Rechtsprechung hat auch das BGer in einem Urteil vom 29. September 2009¹⁴ übernommen. Seither müssen Drittstaatsangehörige für den Familiennachzug zu einem EU/EFTA-Staatsangehörigen nicht mehr dauerhaft und rechtmässig in einem Vertragsstaat des FZA gelebt haben. Diese Bedingung besteht nach geltendem Recht jedoch weiterhin für gewisse ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern (vgl. Ziff. 3 und Art. 42 Abs. 2 AIG).

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Aufhebung dieser Bedingung im Entwurf. Denn sie beseitigt die Diskriminierung von Schweizerinnen und Schweizern in Bezug auf die Zulassungsvoraussetzungen für den Familiennachzug nach dem AIG gegenüber EU-Staatsangehörigen, die sich auf das FZA berufen können. Zudem wird mit der Aufhebung dieser Bedingung die Ungleichbehandlung zwischen Schweizer Staatsangehörigen beseitigt: Es wird nicht mehr unterschieden zwischen Familienangehörigen, die über eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung eines EU/EFTA-Mitgliedstaats verfügen, und jenen, die keine solche Bewilligung besitzen (vgl. Kreis der berechtigten Personen nach Art. 42 Abs. 1 und 42 Abs. 2 AIG).

Der neue Wortlaut von Absatz 1 hebt auch die geltende Bedingung von Artikel 42 Absatz 1 AIG auf, wonach die Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern und deren Kinder unter 18 Jahren mit diesen zusammenwohnen müssen, wenn sie keine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung eines EU/EFTA-Mitgliedstaats besitzen.

Das FZA sieht keine solche Bedingung vor. Die Ehegatten müssen nicht unbedingt ständig zusammenwohnen, um den Familiennachzug nach Artikel 3 Anhang I FZA in Anspruch zu nehmen. Trotzdem muss – wie das BGer festgehalten hat¹⁵– auf jeden Fall zum Zeitpunkt der Einreise in das Aufnahmeland grundsätzlich die Absicht bestehen, dauerhaft zusammenzuwohnen. Bei einer Trennung der Ehegatten ist es rechtsmissbräuchlich, sich auf Artikel 3 Anhang I FZA zu berufen, wenn keine eheliche Bindung mehr besteht und das Gesuch um Familiennachzug nur dazu dient, dem Ehegatten eines in der Schweiz lebenden EU/EFTA-Staatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung zu beschaffen.¹⁶

Demgegenüber legt Absatz 1 nun ausdrücklich fest, dass eine «bedarfsgerechte Wohnung» vorhanden sein muss. Dies steht im Gegensatz zum Wortlaut von Artikel 42 Absatz 2 AIG, der keine solche Bedingung vorsieht.

Die Einführung dieser Bedingung ist insofern gerechtfertigt, als Artikel 3 Absatz 1 Anhang I FZA von einem EU Staatsangehörigen verlangt, dass er «für seine Familie