Rapport explicatif

personnes morales leur sont en effet nécessaires pour leur permettre d’exercer leurs devoirs de diligence (tels que définis dans la Recommandation 5).

Une importante délimitation peut être déduite de la Recommandation 33 et des débats menés au sein du GAFI: La notion de bénéficiaire effectif (« beneficial owner » ou ayant droit économique), telle que définie dans le Glossaire, signifie la ou les personne(s) physique(s) qui in fine possèdent ou contrôlent le client et/ou la personne pour laquelle une transaction est effectuée. Ceci comprend également les personnes qui exercent en dernier ressort un contrôle effectif sur une personne morale ou une autre construction juridique. En d’autres termes, les autorités doivent pouvoir avoir accès aux informations relatives non pas à tous les détenteurs d’actions au porteur, mais uniquement à ceux qui détiennent le contrôle de la société. Car c’est bien l’usage abusif de la société que l’on vise à éviter, et non pas celui d’actions au porteur.

2.8.1 Obligation de déclarer incombant aux titulaires d’actions au porteur qui contrôlent la société (art. 702a, al. 1 et 2, AP-CO)

L’avant-projet concrétise la Recommandation 33 du GAFI par le biais d’une nouvelle disposition instituant une obligation de déclarer les participations qualifiées (par analogie à l’art. 20 LBVM). L’obligation incombe au titulaire d’actions au porteur, qui doit faire connaître sa quote-part de participation à la société. Il ne s’agit pas d’une obligation universelle puisqu’elle est subordonnée à la participation à l’assemblée générale, autrement dit à une volonté de jouer un rôle actif dans la société. L’actionnaire doit donc être rendu attentif à cette obligation dans la convocation à l’assemblée générale et déterminer ensuite s’il est ou non soumis à l’obligation de déclarer au sens de l’art. 702a AP-CO. Bien entendu, le conseil d’administration ne doit rappeler l’obligation de déclarer aux actionnaires que si cela a un sens.

Cette obligation faite aux actionnaires qui prennent part à l’assemblée générale, génère une charge de travail raisonnable pour la société. Il en irait autrement s’il incombait à cette dernière d’identifier les actionnaires dominants (agissant éventuellement sans apparaître) dans la masse des actionnaires présents à l’assemblée. Elle ne pourrait d’ailleurs que difficilement mener cette tâche à bien. De plus, suivant la taille de l’actionnariat, elle devrait recueillir un impressionnant volume de données uniquement dans ce but. C’est pour ces raisons que l’obligation de déclarer n’incombe pas aux sociétés mais aux actionnaires.

Les actionnaires qui ne participent pas à l’assemblée générale n’exercent pas leurs droits de vote, ne contrôlent pas la société et ne sont donc pas soumis à l’obligation de déclarer. Lorsque l’actionnariat est très fragmenté, il n’y a pas de participation qualifiée: la société est contrôlée de fait par le conseil d’administration et l’identité des administrateurs figure dans le registre du commerce.

Toutes les sociétés émettrices d’actions au porteur sont soumises à l’obligation de déclarer, même celles qui sont cotées en bourse. Pour ces dernières, ou plutôt pour leurs actionnaires, l’obligation de déclarer prévue à l’art. 702a AP-CO n’implique pas véritablement un travail supplémentaire dans la mesure où le droit boursier