Rapport explicatif

d’actions au porteur contrôlant la société, notamment pour les autorités de poursuite pénale.

Le conseil d’administration est pénalement responsable s’il enfreint son obligation de conservation, même s’il a délégué cette tâche à des administrateurs, à des membres de la direction ou à des tiers.

Les données conservées aux termes de l’art. 702, al. 3, AP-LBA doivent être produites selon les normes du droit de procédure pénale ou civile.

2.8.4 Violation de l’obligation de communiquer et de conserver les documents (art. 327, AP-CP)

Le respect de l’obligation de déclarer les participations qualifiées et de conserver les données correspondantes (art. 702a AP-CO) passe par une action efficace contre les infractions.

A cet effet, l’avant-projet propose sous le titre «Contraventions à des dispositions du droit fédéral» la création d’une nouvelle norme pénale (art. 327 AP-CP) stipulant que la violation de l’obligation de communiquer et de conserver les documents désormais prévue dans le code des obligations est passible des arrêts ou de l’amende.

Le régime de sanctions de droit pénal a l’avantage de ne viser que l’actionnaire, respectivement le conseil d’administration ou ses membres ayant commis une faute. A l’inverse, des sanctions de droit civil risqueraient de nuire aux autres actionnaires ayant un comportement irréprochable ainsi qu’à la société elle-même.

Par conséquent, les infractions à l’obligation de communiquer (art. 702a, al. 1, AP-CO) n’entraînent pas de sanctions de droit civil. En particulier, la participation à l’assemblée générale sans annonce préalable n’est pas assimilée à une participation non autorisée, et les décisions prises par l’assemblée générale ne sont pas attaquables en pareil cas (voir l’art. 691, al. 3, CO).

Une violation de l’obligation de conserver les documents (art. 702a, al. 3, AP-CO) ne doit être punissable que si elle complique ou empêche l’identification des actionnaires qui dominent la société. Cela ne peut guère être le cas lorsqu’une société anonyme ne comprend qu’un seul actionnaire par exemple.

2.8.5 Transformation d’actions au porteur en actions nominatives (art. 704a AP-CO)

Le projet propose de simplifier les règles de transformation des actions au porteur en actions nominatives. Cette démarche ne répond pas à une recommandation expresse du GAFI mais vise à encourager ce type d’opération. Les deux dispositions actuelles du code des obligations concernant la conversion (art. 622, al. 3, et art. 627, ch. 7, CO) ne permettent de convertir des actions au porteur en actions nominatives et inversement, que si cette opération est prévue dans les statuts de la société. Selon le droit en vigueur, la transformation d’actions au porteur en actions nominatives ne peut donc être décidée que lorsque les statuts fondateurs le prévoient explicitement ou lorsqu’un intérêt supérieur justifie une modification ultérieure des statuts en ce sens. L’esprit de ces règles n’est plus en phase avec la pratique actuelle et par conséquent, les dispositions citées sont aujourd’hui obsolètes. De plus, elles compli-