Rapport explicatif

1.4.1.3 Obligation de déclarer des participations

1.4.1.3.1 Compétence en matière de suspension du droit de vote

Afin de réduire le nombre des autorités saisies en relation avec la suspension du droit de vote et d’assurer le statu quo de la société pendant la procédure, ainsi que pour des raisons d’économie de procédure, le projet prévoit que la FINMA – qui, selon le droit en vigueur, est déjà compétente en matière d’infraction à l’obligation de déclarer des participations – le soit aussi en matière de suspension du droit de vote. La suspension du droit de vote dans les procédures ouvertes pour infraction à l’obligation de déclarer des participations deviendra ainsi un instrument de surveillance de la FINMA.

1.4.1.3.2 Instruments de surveillance

En matière de droit de surveillance, le droit en vigueur prévoit déjà que l’obligation de déclarer des participations vaut pour tous les acteurs du marché (assujettis ou non), car toute violation de cette obligation comporte un risque élevé de dysfonctionnement du marché des capitaux et pour la protection des investisseurs.

Si l’obligation de déclarer des participations est enfreinte par un non-assujetti, il est controversé de savoir si la FINMA dispose des instruments de surveillance de la loi sur la surveillance des marchés financiers. Pourtant, si l’on veut que cette obligation

– dont nous venons de voir qu’elle vaut pour tous les acteurs du marché – puisse être appliquée uniformément sur le marché des capitaux et qu’un même comportement fautif soit puni par une même sanction (level playing field), la FINMA doit incontestablement avoir la possibilité de prendre des sanctions efficaces, respectant le principe de proportionnalité, également dans les procédures ouvertes contre des nonassujettis.

Compte tenu de ce principe et sur le modèle de la LFINMA, le projet prévoit plusieurs instruments de surveillance dans les procédures concernant des non-assujettis: l’obligation de renseigner, l’annonce de l’ouverture d’une procédure, la décision en constatation, la publication de la décision et la confiscation du gain.

De plus, afin de protéger durablement le statu quo de la société et empêcher que la suspension du droit de vote puisse être contournée par l’achat de nouvelles participations, la FINMA doit avoir la possibilité de prononcer également, en cas de suspension du droit de vote, une interdiction d’achat.

1.4.1.3.3 Amende selon l’art. 41 AP-LBVM

1.4.1.3.3.1 Amende pour personnes physiques

Comme déjà relevé, la violation de l’obligation de déclarer des participations est aussi un délit boursier. Ainsi, le droit en vigueur prévoit qu’en cas d’infraction aux obligations de déclarer selon les art. 20 et 31 LBVM, le DFF peut sanctionner les personnes physiques par une amende au terme d’une procédure de droit pénal administratif (art. 41, al. 1, let. a, LBVM et art. 50 LFINMA ; voir ch. 1.1.4.5.1.2 et 1.2.2.2). A l’avenir, l’amende devrait être prononcée par le Tribunal pénal fédéral (voir ch. 1.4.3).

Le calcul de l’amende selon l’art. 41, al. 2, LBVM donne des montants qui ne sont que difficilement applicables dans la pratique, parce que difficilement calculables et